الطلاق بید من أخذ بالساق. و أطلق الشیخ فی الخلاف

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 324 ب 32 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 4.

(2) النهایه: ج 2 ص 447 448.

(3) الوسیله: ص 323.

(4) المهذّب: ج 2 ص 288.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 324 ب 32 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 2.

(6) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 366.

(7) تهذیب الأحکام: ج 8 ص 76 باب 3 أحکام الطلاق ح 176.

(8) وسائل الشیعه: ج 15 ص 325 ب 32 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 7.

(9) وسائل الشیعه: ج 15 ص 326 ب 33 من أبواب الطلاق و مقدّماته.

(10) الاستبصار: ج 3 ص 302، باب طلاق المعتوه ح 2.

(11) السرائر: ج 2 ص 673.

(12) الخلاف: ج 4 ص 442 مسأله 29.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 7

نفی طلاق الولیّ عن المولّی علیه، و حکی علیه الإجماع.

و لو سبق الطلاق عنه علی بلوغه لم یعتدّ به و لم یکن البلوغ فاسد العقل کاشفاً عن صحّته.

یطلّق عنه أی المجنون الولیّ إذا کان مُطبقاً و راعی المصلحه فإن لم یکن له ولیّ طلّق عنه السلطان للضروره و تشبیه الولیّ فی أخبار طلاقه عنه بالإمام «3» فیفید الأولویّه.

و لا یطلّق الولیّ و لا السلطان عن السکران و لا النائم و إن طال نومه، و لا المغمیٰ علیه، و لا من یعتوِره الجنون أدواراً للأصل. و رجاء زوال العذر.

نعم، لو امتنع من الطلاق وقت إفاقته مع مصلحه الطلاق، ففی الطلاق عنه حال الجنون إشکال من خبر أبی خالد القمّاط قال للصادق (علیه السّلام): الرجل الأحمق الذاهب العقل یجوز طلاق ولیّه علیه؟ قال: و لِمَ لا یطلّق هو؟ قال: لا یؤمن إن هو طلّق أن یقول غداً: لم أُطلّق، أو لا یحسن

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 328 ب 34 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 8.

(2) الاستبصار: ج 3 ص 302، باب طلاق المعتوه ح 2.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 329 ب 35 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 3.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 8

أن یطلّق، قال: ما أری ولیّه إلّا بمنزله السلطان «1» و خبرین آخرین له مثل ذلک «2» فإنّ الظاهر من سؤاله (علیه السّلام) و الجواب أن تعتوِره الإفاقه. و لأنّ الامتناع فی الإفاقه ینزّل الجنون منزله العذر الّذی لا یزول، فإنّ المجنون المطبق إنّما یطلّق عنه الولیّ لعدم علمه بما فیه المصلحه، و هو یشارکه فیه.

و من الأصل و اعتراض العذر للزوال. و لأنّ الولیّ إنّما یتولّی الطلاق عمّن لا قصد له، لأنّه لا یعلم أنّه یقصد الطلاق أو عدمه و هنا قصد العدم معلوم.

المُکرَه بالنصّ «3». و الإجماع کما یظهر. و لانتفاء القصد حینئذٍ.

و هو من یصدق علیه المُکرَه عرفاً، و هو من توعّده القادر علی ما توعّد به المظنون فعل ما توعّده به لو لم یفعل مطلوبه بما یتضرّر به فی نفسه أو من یجری مجری نفسه فی التضرّر بضرره کالأب و الولد و شبههما من قتل أو جرح، أو شتم، أو ضرب، أو أخذ مال یضرّ أخذه و إن قلّ، أو غیر ذلک من أنواع الضرر، أو فعل به أو بمن یجری مجراه ما یتضرّر به حتّی لَفِظ بالطلاق.

و یختلف الإکراه بحسب اختلاف المکرهین فی احتمال الإهانه و عدمها لقضاء العرف به، فشتم الوجیه إکراه دون غیره، و علیه القیاس. و لا یختلفون فی القتل و القطع، فهما إکراه بالنسبه إلی الکلّ.

و لا إکراه مع الضرر الیسیر عرفاً، قال فی التحریر و لو اکره علی الطلاق، أو دفع مال غیر مستحقّ یتمکّن من دفعه، فالأقرب أنّه إکراه «4». و لعلّ المراد ما یتضرّر بدفعه و لو بکونه جزیلًا عرفاً. قال: أمّا لو اکره علی الطلاق أو فعل

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 329 ب 35 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 1.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 329 ب 35 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 3، و ب 34 ح 1.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 331 ب 37 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه.

(4) تحریر الأحکام: ج 2 ص 51 س 22.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 9

ما تستحقّ المرأه فعله فلیس بإکراه، سواء کان بذلَ مالٍ أو غیره «1» یعنی لیس من الإکراه المسقط لاعتبار الطلاق

إذا تمکّن من أداء حقّها. و کذا فی کلّ ما یقال: إنّ للحاکم الإجبار علی الطلاق قال: و لو اکره علی الطلاق فطلّق ناویاً له فالأقرب أنّه غیر مکره، إذ لا إکراه علی القصد «2» یعنی و إن ظنّ أنّه یلزمه الطلاق لا مجرّد لفظه بالإجبار و إن کان لا یریده، أمّا لو علم أنّه لا یلزمه إلّا اللفظ و له تجریده عن القصد، فلا شبهه فی عدم الإکراه.

و الإکراه یمنع من صحّه سائر التصرّفات من عقد أو إیقاع أو غیرهما إلّا إسلام الحربیّ فیعتبر فی ظاهر الشرع مع الإکراه و إلّا لم یقاتلوا علیه.

و السرّ فیه: أنّ کثیراً من المکرهین علیه یتدرّج إلی الإیمان بالقلب إذا أقرّ علیه، و یتسبّبون لرغبه غیرهم فی الإسلام، و یتقوّی بهم المؤمنون، و تعظم شوکتهم، و یخاف أعداؤهم.

و لو اکره لکن ظهر ما له دلاله علی اختیاره الطلاق صحّ طلاقه لأنّه صدر من صحیح اللفظ بغیر إکراه، و ذلک بأن یخالف المکرِه مثل: أن یأمره بطلقهٍ فیطلّق اثنتین أو تطلیق زوجه فیطلّق غیرها أو هیَ أی أباها مع غیرها بلفظ واحد فیقع طلاقهما. و إن طلّقهما بلفظین لم یقع علی المکره علی طلاقها و وقع علی الأُخری. و ربّما قیل بمثله فی الأوّل أو تطلیق إحدی زوجتین «3» له بصفه الإبهام فیطلّق معیّنه.

و استشکل فیه فی التحریر «4» من المخالفه. و من اتّحاد المؤدّی، إذ لا بدّ للمطلّق لإحدی الزوجتین أن یعیّنها، أو لأنّه بعض ممّا اکره علیه، لأنّه إن طلّق إحداهما مبهمه حرمتا علیه إلی أن یعیّن.

______________________________

(1) تحریر الأحکام: ج 2 ص 51 س 24.

(2) تحریر الأحکام: ج 2 ص 51 س 25.

(3) فی قواعد الأحکام زیاده:

لا بعینها.

(4) تحریر الأحکام: ج 2 ص 51 س 27.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 10

أو یأمره بالکنایه فیأتی بالصریح أو بخصوص لفظ فیأتی بآخر.

و لو ترک التوریه بأن یقصد بقوله: «أنت طالق» أی: من وثاقی یعلّقه بشرط فی نیّته أو بالمشیئه أو یقصد به الإخبار مع علمه بالتوریه و اعترافه بأنّه لم یدهش بالإکراه لیترک له التوریه لم یقع أیضاً؛ لتحقّق الإکراه و انتفاء القصد إلی الطلاق.

تعویلًا علی الظهور، فإنّ دعوی التفاف اللسان و نحوه تبادر بها غالباً.

و وجه القبول هو الأصل. و أنّ النیّه من أرکان الطلاق، و لا یعرف إلّا من جهته.

و لو نسی أنّ له زوجهً فقال: «زوجتی طالق» لم یقع لانتفاء

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 285 ب 11 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه.

(2) نیل الأوطار: ج 7 ص 21.

(3) ما بین المعقوفتین لم یرد فی ق، ن.

(4) فی ط و قواعد الأحکام: التفّ.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 11

القصد إلّا مع قیام القرینه المکذّبه له.

و یُصدَّق ظاهراً فی دعوی عدم القصد لو ادّعاه و إن تأخّر ما لم تخرج العدّه کذا ذکره الشیخ «1» و غیره؛ للأصل، و کونه خبراً عن نیّته التی لا تعلم إلّا من جهته.

و الفرق بین ما بعد العدّه و ما قبلها: أنّها فی العدّه فی علقه الزوجیّه، و بعدها قد بانت، و ربما تزوّجت بغیره فلا یسمع قوله فی حقّه و إن صدّقته. و لأنّ الإمهال إلی انقضاء العدّه و تعریضها للأزواج قرینه ظاهره علی کذبه، فهذا فرق ما بینه و بین البیع و سائر العقود، حیث لا یقبل قول العاقد فیها، لأنّها بمجرّدها ناقله.

و قد یقال: إنّ الظاهر یعارض الأصل مطلقاً. لأنّ القصد هو الظاهر إلّا أن تصدّقه المرأه فیقبل لعدم المعارض. و أمّا مع إنکارها فهی کالمشتری فی البیع، و لا یتفاوت الحال بانقضاء العدّه و عدمه، و إن کانت قرینه الکذب مع الانقضاء أوضح.

و إن خصّت العدّه بالرجعیّه کما قیل لم یکن فی الحقیقه قبولًا لقوله لموافقته الأصل، و إنّما یکون إنکاره القصد رجعهً. و خبر منصور بن یونس عن الکاظم (علیه

السّلام) یؤیّد العدم، لقوله (علیه السّلام) فیمن طلّق بلا نیّه و إنّما حمله علیه بعض أقاربه: أمّا بینک و بین اللّٰه فلیس بشی ء، و لکن إن قدّموک إلی السلطان أبانها منک «2» إلّا أن یراد السلطان الجائر.

و دیّن بنیّته باطناً علی کلّ حال، فإن کذب لم یقربها، و لم یرثها إن ماتت، و إن صدق أنفق علیها، و جدّد لها الطلاق إن أرادت التزوّج بالغیر إلی غیر ذلک.

و لو قال لزوجته: أنت طالق لظنّه أنّها زوجه الغیر هازلًا أو وکاله عنه لم یقع لانتفاء القصد إلی فکّ النکاح بینه و بینها و یصدّق فی ظنّه ذلک إذا ادّعاه ما لم تخرج العدّه أو تشهد القرینه بکذبه.

و لو قال: «زوجتی طالق» بظنّ خلوّه عن الزوجه و ظهر أنّ وکیله

______________________________

(1) الخلاف: ج 4 ص 458 مسأله 14.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 332 ب 38 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 1.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 12

زوّجه لم یقع لعدم النیّه.

و لو لُقّن الأعجمیّ الصیغه و هو لا یفهمها فنطق بها لم یقع لانتفاء القصد.

و کما یصحّ إیقاعه مباشره، یصحّ التوکیل فیه للغائب إجماعاً، و للحاضر علی رأی وفاقاً لابن إدریس «1» و المحقّق «2» و إطلاق أبی علی «3» لعموم الأدلّه. و خلافاً للشیخ «4» و جماعه؛ جمعاً بین الأخبار العامّه فی التوکیل «5» و خبر زراره عن الصادق (علیه السّلام) قال: لا تجوز الوکاله فی الطلاق «6». و هو لضعفه لا یصلح للتخصیص.

ثمّ إنّه یکفی فی الجمع اعتبار الغیبه عن مجلس الطلاق، و لکن الشیخ نصّ علی اعتباره عن البلد «7» و لا نعرف وجهه.

و لو وکّلها فی طلاق

نفسها صحّ علی رأی [وفاقاً للمحقّق] «8» لعموم ما دلّ علی جواز التوکیل «9». و خلافاً للشیخ «10» بناءً علی اشتراط المغایره بین الفاعل و القابل. و ظاهر قوله (علیه السّلام): الطلاق بید من أخذ بالساق «11». و ضعفهما ظاهر.

و علی المختار فلو قال: طلّقی نفسکِ ثلاثاً فطلّقت واحده أو بالعکس صحّت واحده علی رأی لاتّحاد المؤدّی، فالتوکیل فی الثلاث فی الحقیقه توکیل فی الواحده، و التطلیق ثلاثاً فی الحقیقه فعل للواحده. و لأنّ التوکیل فی

______________________________

(1) السرائر: ج 2 ص 677.

(2) شرائع الإسلام: ج 3 ص 13.

(3) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 351.

(4) النهایه: ج 2 ص 431.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 333 ب 39 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 334 ب 39 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 5.

(7) النهایه: ج 2 ص 431.

(8) شرائع الإسلام: ج 3 ص 13، ما بین المعقوفتین لیس فی ن، ق.

(9) وسائل الشیعه: ج 15 ص 333 ب 39 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه.

(10) المبسوط: ج 5 ص 29.

(11) الجامع الصغیر: ج 2 ص 57.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 13

الثلاث توکیل فی الواحده و ما زادت علیها، فإذا فعلت الواحده فقد أتت بما وکّلت فیه، و إن لم تأت بغیره ممّا وکّلت فیه أیضاً، و هو لا یقتضی فساد الأوّل. و کذا إذا طلّقت ثلاثاً و قد وکّلها فی الواحده فقد أتت بما وکّلت فیه و زیاده، و الزیاده لا تبطل الموکّل فیه.

نعم إن قلنا بفساد التطلیق ثلاثاً مطلقاً اتّجه الفساد فی الصورتین، ففی الأُولی؛ لأنّه وکّلها فی طلاق فاسد

و ما أتت به طلاق صحیح، فلا یکون من الموکّل فیه فی شی ء. و فی الثانیه ظاهر.

و یمکن القول بالفساد مطلقاً کما فی الخلاف «1» و یظهر منه الإجماع علیه؛ لجواز تعلّق غرض الموکّل بما اختلف فی صحّته، أو ما اتّفق فیه، أو ما دلّ علی الواحده بالتضمّن أو المطابقه، فما فعلته خلاف ما وکّلت فیه فلا یصحّ.

و أمّا إن وکّلها فی التطلیق ثلاثاً منفصله علی وجه یصحّ، فلا شبهه فی صحّه الواحده و إن لم تأت بالباقیتین.

و ما یتوهّم من کون الوکاله فی الصوره الاولی فی المجموع و لم یحصل، و الغرض من الثلاث البینونه و لم یحصل ظاهر الفساد، عَزَمت حین طلّقت الاولی علی تعقیبها الباقیتین أو لا.

ح 4.

(7) الانتصار: ص 139.

(8) المسائل الناصریّات: ص 349.

(9) فی بعض النسخ زیاده: و لما علمت أنّ المحلّ هی الزوجه علمت أنّه لا یطلّق.

(10) انظر سنن البیهقی: ج 7 ص 318 321.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 15

و أمّا التعیین فإمّا باللفظ و النیّه جمیعاً، أو بالنیّه خاصّه.

أمّا الأوّل بأنّ یقول: فلانه طالق، أو هذه طالق و یشیر إلی حاضره أو زوجتی طالق و لیس له سواها.

و أمّا الثانی: ففیما لو تعدّدت الزوجه، فإذا قال: زوجتی طالق و نوی واحده منهنّ بعینها وقع إجماعاً کما فی التحریر «1» و إلّا فلا علی رأی من عرفتهم.

و یُقبل تفسیره لأنّه لا یعرف إلّا منه، و علیه المبادره بالتفسیر لحقّ الاعتداد و غیره.

و لو طلّق واحده غیر معیّنه لا نیّهً و لا لفظاً، قیل فی المقنعه «2» و الانتصار «3» و الناصریّات «4» و السرائر «5» و غیرها بطل لما عرفت.

و قیل فی المبسوط «6» و الشرائع «7» یصحّ و یعیّن للطلاق من شاء و هو أقوی لأصاله عدم الاشتراط، و عموم نصوص الطلاق.

و الأوّل: معارض بأصل بقاء النکاح، و أنّ المعهود فی کلّ عقد أو إیقاع إیقاعه علی المعیّن. و الثانی: ممنوع. و ربّما منع إطلاق الطلاق علی ما وقع علی غیر المعیّنه.

و أمّا الرجوع فی التعیین إلیه فهو مختار المبسوط «8». و دلیله أنّ بیده التعیین ابتداءً، فکذا استدامه.

و اعتبر المحقّق القرعه «9» لکون المطلّقه مبهمهً فی نظره، فلا یرجع إلیه فی التعیین. و فیه: أنّ القرعه لما هو متعیّن فی الواقع مشکل فی الظاهر، و المطلّقه هنا مبهمه فی نفس الأمر.

______________________________

(1) تحریر الأحکام: ج 2 ص 52 س 23.

(2) المقنعه: ص

525.

(3) الانتصار: ص 139.

(4) المسائل الناصریّات: ص 349.

(5) السرائر: ج 2 ص 665.

(6) المبسوط: ج 5 ص 78.

(7) شرائع الإسلام: ج 3 ص 15.

(8) المبسوط: ج 5 ص 78.

(9) شرائع الإسلام: ج 3 ص 15.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 16

و علی الأوّل فإن مات قبله أی التعیین أُقرع فی وجه، لانتفاء الطریق إلیه غیرها، و ربّما قیل بقیام الوارث مقامه فی التعیین «1» کما یقوم مقامه فی استلحاق النسب و حقّ الشفعه و نحوهما، و سیقوّی نفی القولین، و یجوز إدخال هذا الکلام فی حیّز القیل.

و لو قال: هذه طالق، أو هذه و هذه قیل فی المبسوط «2» طلّقت الثالثه یقیناً و یعیّن من شاء من الأُولی أو الثانیه، و هو حقّ إن قصد العطف علی إحداهما و لو قصده علی الثانیه خاصّه عیّن الأُولی أو الثانیه و الثالثه جمیعاً، فإنّ التردید یکون بین الاولی وحدها و الثانیتین جمیعاً، فلا تتعیّن الثالثه، و لا یجوز تعیین الثانیه فقط، و هو مختار ابن إدریس «3» لقرب الثانیه الموجب لظهور العطف علیها.

و الحقّ احتمال الکلام للمعنیین کما ذکره المصنّف، و أیّهما قصده المتکلّم صحّ.

و لو مات قبل التعیین أُقرع، و تکفی رقعتان مع الرقعه المبهمه بکسر الهاء أو فتحها بمعنی المبهم فیها. أو مع الزوجه المبهمه بالفتح و هی الثالثه؛ لکونها مبهمه عند المصنّف علی القولین أمّا علی قول الشیخ فالثالثه لا تحتاج إلی رقعه، و إنّما تکتب رقعتان للأُولیین. و علی قول ابن إدریس «4» تکتب رقعتان إحداهما للأُولی و الأُخری للأُخریین، أو للثانیه أو الثالثه خاصّه، فإنّ أیّه منهما طلّقت طلّقت الأُخری، و أمّا الرقعه المبهمه فهی رقعه خالیه استحبّوها

لزیاده الإبهام فی الرقاع.

و علی ما اخترناه من احتمال الأمرین لا بدّ من رقعه ثالثه ففی إحداهما اسم الاولی و فی اخری اسم الباقیتین و فی اخری اسم الثالثه [خاصّه] «5»

______________________________

(1) ن، ق: التعیّن.

(2) المبسوط: ج 5 ص 85.

(3) لم نعثر علیهما فی السرائر، و حکاهما عن ابن إدریس فی إیضاح الفوائد: ج 3 ص 295 296.

(4) لم نعثر علیهما فی السرائر، و حکاهما عن ابن إدریس فی إیضاح الفوائد: ج 3 ص 295 296.

(5) لم ترد فی نسخه ن، ق.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 17

فان خرجت أوّلًا رقعه الاولی حکم بطلاقها، ثمّ إن خرجت رقعه الثالثه حکم بالاحتمال الأوّل و طلّقت، و إن خرجت الرقعه الجامعه حکم بالاحتمال الثانی و لم تطلّق هی و لا الثانیه. و إن خرجت أوّلًا الرقعه الجامعه حکم بطلاقهما و لم یخرج رقعه أُخری. و إن خرجت أوّلًا رقعه الثالثه طلّقت، ثمّ إن خرجت رقعه الأُولی حکم بالاحتمال الأوّل و طلّقت أیضاً، و إن خرجت الجامعه حکم بالثانی.

و لو قال للزوجه و الأجنبیّه: إحداکما طالق، و قال: أردت الأجنبیّه، قُبل بلا خلاف کما فی المبسوط «1» للأصل. و الرجوع إلیه فی نیّته من غیر معارض ظاهر و دیّن بنیّته.

و لو قال: سُعدی طالق و اشترکتا أی زوجته و الأجنبیّه فیه أی الاسم قیل: لا یُقبل قوله لو ادّعی قصد الأجنبیّه لمعارضته الظاهر؛ فإنّهما لم یتشارکا فی الاسم إلّا اشتراکاً لفظیّاً، و إطلاق المشترک علی معنییه إن صحّ فهو خلاف الظاهر، فلم یرد إلّا إحداهما، و ظاهر صیغه الطلاق إیقاعها علی الزوجه، بخلاف إحداکما، لاشتراکه معنًی، و ظاهر النطق به الإبهام، و لم أظفر بقائله

من الأصحاب.

و ربّما یظهر من المبسوط الإجماع علی القبول «2» و به قطع فی التحریر «3» و هو الوجه لضعف الفرق، للاشتراک فی أنّه لم یرد إلّا إحداهما و إن افترقا فی کون الاشتراک لفظیّاً و معنویّاً. و مع ظهور إیقاع الصیغه علی الزوجه، و إنّما هو إذا ظهر الإنشاء. و هو ممنوع، فإنّ الترکیب حقیقه فی الخبر.

و لو قال لأجنبیّه: «أنت طالق» لظنّه أنّها زوجته لم تطلّق زوجته؛ لأنّه قصد إیقاع الطلاق علی عین المخاطبه و هی غیر الزوجه، و الظنّ لا یُقَلِّب «4» العین، و النیّه وحدها لا تکفی فیما یعتبر فیه اللفظ. و یجوز کون

______________________________

(1) المبسوط: ج 5 ص 90.

(2) المبسوط: ج 5 ص 91.

(3) تحریر الأحکام: ج 2 ص 52 س 26.

(4) فی ق، ط: لا یغلب.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 18

«المخاطبه» مصدراً، أی: قصد الخطاب باللفظ، و هو ینافی وقوع الطلاق بعین «1» المخاطبه و إن ظنّها إیّاها، ففیه إشاره إلی أنّه إن لم یقصد الخطاب باللفظ بل عیّن التی أراد طلاقها کما فی المسأله الآتیه طلّقت.

و لو کانت له زوجتان زینب و سُعدی و قال: یا زینب، فقالت: سُعدی: لبّیک فقال: أنت طالق، فإن عرف أنّها سعدی و نواها بالخطاب طُلّقت و هو ظاهر و إن نوی طلاق زینب مع العلم بأنّها سعدی طلّقت زینب فإنّ النداء مع نیّه المناداه بالخطاب یکفی لتعیینها للطلاق. و لا یقدح فیه توجیه الخطاب ظاهراً إلی المجیبه. و لا تطلّق سعدی، لانتفاء القصد إلیها، خلافاً للعامّه «2».

و لو ظنّها زینب و قصد المجیبه فالأقرب بطلانه لأنّه نظیر ما تقدّم لأنّ قصد المجیبه لظنّها زینب فلم تطلّق لأنّه

لم یقصد تطلیق سعدی و هی المجیبه و لا زینب لعدم توجّه الخطاب إلیها و لا قصد عینها بالخطاب و إنّما قصد به عین سعدی و إن ظنّها زینب خلافاً للشیخ فأوقع الطلاق بزینب قال: لأنّ المراعی قصده و نیّته بالتعیین «3». و یدفعه: أنّ القصد إنّما یعتبر إذا وافقه اللفظ و ما أراده به.

و أمّا البقاء علی الزوجیّه فأن لا تکون مطلَّقه لأنّ الطلاق فی الشرع إزاله قید النکاح و قد حصل الزوال [بالأوّل] «4» فیمتنع حصوله بالثانی سواء کان الطلاق رجعیّاً أو بائناً فلا یفید طلاق الرجعیّه بینونتها و امتناع الرجوع إلیها و إن کان ثالثاً و لا مفسوخه النکاح بردّهٍ أو عیب أو لعان أو رضاع أو خلع، و یقع مع الظهار و الإیلاء؛ لأنّهما یوجبان تحریماً لا فسخاً.

فی حقّ متعیّن.

فتجب علیها العدّه من حین التعیین و علی الثانی من الإیقاع، و هو ظاهر.

لکنّها تقبل التعیین المسبوق بإیقاع الطلاق للاستصحاب فإن عیّن المیّته فلا میراث له منها إن قلنا: إنّ الطلاق یقع من وقت وقوعه و کان الطلاق بائناً أو انقضت العدّه.

و لو ماتتا معاً اقترن الموتان أم لا کان له أیضاً تعیین من شاء منهما و لیس لورثه الأُخری منازعته و لا تکذیبه لأنّه مفوّض إلی اختیاره، و لیس من الأخبار المحتمله للتکذیب.

و یرثهما معاً إن قلنا بوقوع الطلاق بالتعیین و إلّا فلا یرث إلّا غیر المعیّنه إلّا إذا کان رجعیّاً و لم تنقض العدّه.

و لو مات قبلهما و لم یعیّن فالأقوی ما فی المبسوط: من أنّه لا تعیین للوارث «1» لأنّ الطلاق بید من أخذ بالساق، و التعیین إمّا طلاق، أو کاشف عنه و مبیّن لمحلّه و لا قرعه لإبهامها فی نفس الأمر کما عندنا بل تُوقف من ترکته الحصّه حتّی یصطلحن إن طلّقت بالإیقاع و بانت، و إلّا فلا إیقاف بل یرثن جمع، و قد سمعت وجهین آخرین: هما القرعه. و تعیین الوارث.

و لو ماتت واحده قبله و واحده بعده و لم یعیّن فإن قال الوارث: الأُولی هی المطلّقه و الثانیه زوجه ورثت الثانیه من الزوج و لم یرث الزوج من الاولی إن کانت بانت حین ماتت لأنّه إذا قال ذلک، فإمّا أن یُخبر بأنّ الزوج عیّن الاولی للطلاق، أو یُنشئ التعیین من نفسه، فإن کان الأوّل فقد أقرّ علی نفسه بما یضرّه فیؤاخذ به، و إن کان الثانی کان بمنزله المقرّ، فإنّه رضی بأن لا یرث من الاولی و یرث الثانیه، فقد اصطلح مع ورثتهما بذلک.

و لو عکس وقف میراثه من الاولی و میراث الثانیه منه حتّی یصطلح الورثه أی ورثه الزوجتین و الزوج

جمیعهم لما عرفت من أنّه لا تعیین للوارث و لا قرعه، فلا مخلص إلّا الاصطلاح.

______________________________

(1) المبسوط: ج 5 ص 80.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 23

نعم، إن قال ذلک مدّعیاً علی الزوج التعیین کان علیه الإثبات و له التحلیف علی نفی العلم. و فی التحریر احتمل حینئذٍ قبول قوله فیحلف علی نفی علم طلاق الاولی و القطع علی طلاق الثانیه، و عدم القبول للتهمه، فیوقف المیراثان حتّی تقوم بیّنه أو تصطلح الورثه «1».

و لو کان له أربع زوجات فقال: زوجتی طالق لم یطلّق الجمیع بل إنّما یطلّق واحده مبهمه للأصل. و تبادر الوحده فهو کما لو قال: إحداکنّ طالق، أو واحده منکنّ طالق و فی التحریر: أنّه لو أراد الجنس احتمل طلاقهنّ «2»

هذه أو هذه بل هذه أو هذه طلّقت واحده من الأُولیین و واحده من الأُخریین و طولب بالبیان فیهما و الکلّ ظاهر ممّا عرفته.

و هل یکون الوطء بیاناً؟ إشکال و إن بانت المطلّقه أقربه ذلک

______________________________

(1) تحریر الأحکام: ج 2 ص 53 س 12.

(2) تحریر الأحکام: ج 2 ص 53 س 14.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 24

إن بانت، لظهور صحّه الوطء. و یحتمل القرب و إن لم تبن، لأنّ الأصل عدم الرجوع فی الطلاق، و وجه الآخر الّذی هو خیره المبسوط «1»: العموم إلی آخر ما عرفته فی طلاق المبهمه.

و علی العدم طولب بالبیان القولی، و لو عیّنه قولًا فی الموطوءه فقد وطئها حراماً و علیه التعزیر دون الحدّ للشبهه إن لم تکن ذات عدّه رجعیّه أو قد خرجت من العدّه و إلّا کان رجوعاً و علیه المهر مهر المثل؛ لأنّه عوض البضع الموطوء شبهه. و نفاه فی المبسوط لعدم الدلیل علیه، و نسبه إلی العامّه «2». و تعتدّ من حین الوطء لأنّه وطء شبهه.

و لو ماتتا قبله وقف نصیبه من ترکه کلّ منهما ثمّ یطالب بالبیان فإن عیّن المطلّقه و صدّقه ورثه الأُخری ورّثوا الموقف إیّاه و إن کذّبوه قدّم قوله مع الیمین، لأصاله بقاء النکاح و لأنّه فعله فإن نکل حلفوا علی البتّ؛ لإمکان اطّلاعهم علیه و سقط میراثه عنهما معاً فعن «3» الأُولی لإقراره بطلاقها، و عن الثانیه لنکوله مع حلف ورثتها.

و لو مات الزوج خاصّه ففی الرجوع إلی بیان الوارث إشکال ممّا عرفته من قیامه مقام المورّث فی نحو حقّ الشفعه و استلحاق النسب. و من أنّه غیر من أخذ بالساق و أوقع الطلاق. و الأوّل «4»

عندی فی غایه الضعف؛ للفرق الظاهر بین هذا التعیین و تعیین من أبهم طلاقها، فإنّه إخبار عمّا فعله، و ذاک إنشاء، و لا معنی لإنشاء الوارث طلاق زوجه مورّثه «5» [و لا بأس بالأخبار من فعله لکنّه یؤول إلی إنکار إرث من یعیّنها، فلها مطالبته بالبیّنه، فإن لم یثبت فلها تحلیفه] «6».

و الأقرب: القرعه لتعیین الأمر فی نفسه و اشتباهه علینا، و هی لکلّ

______________________________

(1) المبسوط: ج 5 ص 78.

(2) المبسوط: ج 5 ص 77.

(3) فی ن بدل «فعن»: أمّا عن.

(4) فی ط بدل «الأوّل»: هو.

(5) فی ق، ن و س: و لا معنی لإخبار الوارث عمّا لا یعلمه من فعل مورّثه.

(6) ما بین المعقوفتین لیس فی ن، ق.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 25

ما کان کذلک و یحتمل الإیقاف حتّی یصطلحا أخذاً بالیقین، فإنّ القرعه إنّما تفید الظنّ.

[و الحقّ أنّه لا مجال للاستشکال، فإنّ الوارث إن لم یدّع العلم لم یکن لبیانه معنیً، فلا إشکال فی القرعه أو الإیقاف، و إن ادّعاه فلا إشکال فی الرجوع إلی بیانه، لکن الزوجتین إن اعترفتا بالجهل کان لمن یعیّنها مطالبته بالبیّنه أو الحلف، و إن کذّبته من یعیّنها أقام البیّنه و إلّا حلفت أو أقامت البیّنه علی کون الأُخری المطلّقه بهذا الطلاق] «1»

و الّتی لم تحض، و الّتی لم یدخل بها، و الحبلی، و الّتی قد یئست من المحیض «1».

و قدّر قوم منهم: الصدوق «2» و الشیخ فی النهایه «3» و بنو حمزه «4» و البرّاج «5» و سعید «6» مدّه الغیبه بشهرٍ لأنّ الغالب الانتقال فیه من طهر إلی آخر. و لخبر إسحاق بن عمّار عن الصادق (علیه السّلام) قال: الغائب إذا أراد أن یطلّقها ترکها شهراً «7» و لما سیأتی من صحیح عبد الرحمن بن الحجّاج فی الحاضر الّذی بحکم الغائب «8». و یجوز أن یراد بالشهر شهر الحیض، و هو زمان طهر و حیض، و أیّا کان فیرجع إلی القول الأوّل.

و آخرون منهم: أبو علی «9» بثلاثه أشهر، و اختاره فی المختلف «10» لصحیح جمیل بن درّاج عن الصادق (علیه السّلام) قال: الرجل إذا خرج من منزله إلی السفر فلیس له أن یطلّق حتّی تمضی ثلاثه أشهر «11». و خبر إسحاق بن عمّار سأل الکاظم (علیه السّلام) الغائب الّذی یطلّق أهله کم غیبته؟ قال: خمسه أشهر أو ستّه أشهر. قال: قلت: حدّ دون ذلک قال: ثلاثه أشهر «12».

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 306 ب 25 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 3.

(2) من لا یحضره الفقیه: ج 3 ص 503 ذیل حدیث 4766.

(3) النهایه: ج 2 ص 434.

(4) الوسیله: ص 320.

(5) المهذّب: ج 2 ص 287.

(6) الجامع للشرائع: ص 465.

(7) وسائل الشیعه: ج 15 ص 307 ب 26 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 3.

(8) وسائل الشیعه: ج 15 ص 310 ب 28 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 1.

(9) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 357.

(10) مختلف

الشیعه: ج 7 ص 358.

(11) وسائل الشیعه: ج 15 ص 308 ب 26 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 7.

(12) المصدر السابق ح 8.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 27

و ظاهر الحسن «1» و علیّ بن بابویه «2» أنّ له الطلاق أیّ وقت شاء، و هو ظاهر کثیر من الأخبار، کما تقدّم من حسن الحلبی، و صحیح محمّد بن مسلم سأل أحدهما (علیهما السّلام) عن الرجل یطلّق امرأته و هو غائب، قال: یجوز طلاقه علی کلّ حال «3».

و لو طلّق إحداهما أی الحائض أو النفساء بعد الدخول و عدم الحبل و الحضور أو حکمه فَعَل حراماً بلا خلاف و کان باطلًا عندنا، خلافاً للعامّه «4» سواء علم بذلک أی بکونها کذلک و بالحکم أو لم یعلم إذ لا مدخل للعلم فی خطاب الوضع.

و لو خرج مسافراً فی طهرٍ لم یقربها فیه صحّ طلاقها إن لم یعلم بانتقالها إلی الحیض. و إن صادف الحیض بلا خلاف؛ لخبر أبی بصیر قال للصادق (علیه السّلام): الرجل یطلّق امرأته و هو غائب فیعلم أنّه یوم طلّقها کانت طامثاً. قال: یجوز «5». و کذا إن خرج فی طهر قاربها فیه.

و لکن لا یشترط الانتقال حینئذٍ خرج فی طهر لم یقربها إلی قرء آخر لعدم اشتراطه مع الحضور، فمع الغیبه أولی.

و ظاهر بعض العبارات کالتهذیب «6» و الاستبصار «7» اعتبار التربّص شهراً؛ لإطلاق خبر إسحاق.

و لو کان حاضراً و هو لا یصل إلیها بحیث یعلم حیضها و طهرها کالغائب وفاقاً للمشهور، لصحیح عبد الرحمن بن الحجّاج سأل الکاظم (علیه السّلام)

______________________________

(1) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 356.

(2) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7

ص 357.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 307 ب 26 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 1.

(4) المجموع: ج 17 ص 74.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 308 ب 26 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 6.

(6) تهذیب الأحکام: ج 8 ص 62 باب أحکام الطلاق ح 121.

(7) الاستبصار: ج 3 ص 295 باب طلاق الغائب ح 4.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 28

عن رجل تزوّج امرأه سِرّاً من أهلها و هی فی منزل أهلها، و قد أراد أن یطلّقها و لیس یصل إلیها فیعلم طمثها إذا طمثت و لا یعلم بطهرها إذا طهرت، فقال: هذا مثل الغائب عن أهله یطلّقها بالأهلّه و الشهور، قلت: أ رأیت إن کان یصل إلیها الأحیان، و الأحیان لا یصل إلیها فیعلم حالها، کیف یطلّقها؟ فقال: إذا مضی له شهر لا یصل إلیها فیه یطلّقها إذا نظر إلی غرّه الشهر الآخر «1».

و خالف ابن إدریس تمسّکاً بأصل بقاء النکاح، و عموم اشتراط الخلوّ من الحیض، و کون الحمل علی الغائب قیاساً مع کون الخبر خبراً واحداً «2». و دفع فی المختلف بأنّ الخبر نصّ فی الباب، و إذا وافق المعنی المعقول الحدیث الصحیح و اشتهر بین الجماعه العمل به کان متعیّناً «3».

أن یکون قد مضی لها ثلاثه أشهر لم تَرَ دماً معتزلًا لها کما قطع به الأصحاب.

فإن طلّق المسترابه قبل مضیّ ثلاثه أشهرٍ من حین الوطء لم یقع لصحیح إسماعیل بن سعد الأشعری: سأل الرضا (علیه السّلام) عن المسترابه من المحیض کیف تطلّق؟ قال: تطلّق بالشهور «7». و لمرسل داود بن أبی یزید العطّار عن

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 310 ب 28 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 1.

(2) السرائر: ج 2 ص 686.

(3) مختلف الشیعه: ج 7 ص 361.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 279 ب 9 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه.

(5) النهایه: ج 2 ص 441.

(6) السرائر: ج 2 ص 687.

(7) وسائل الشیعه: ج 15 ص 414 ب 4 من أبواب العدد ح 17.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 29

الصادق (علیه السّلام) سأل عن المرأه یستراب بها و مثلها تحمل و مثلها لا تحمل و لا تحیض و قد واقعها زوجها کیف یطلّقها إذا أراد طلاقها؟ قال: لیمسک عنها ثلاثه أشهر ثمّ یطلّقها «1». و خبر الحسن بن علی بن کیسان قال: کتبت إلی الرجل (علیه السّلام) أسأله عن رجل له امرأه من نساء هؤلاء العامّه و أراد أن یطلّقها و قد کتمت حیضها و طهرها مخافه الطلاق، فکتب (علیه السّلام): یعتزلها ثلاثه أشهر و یطلّقها «2».

و لیس من المسترابه مَن لا تحیض إلّا فی أربعه أشهر مثلًا فصاعداً، بل یجب استبراؤها بحیضه.

فإذا حاضت بعد الوطء و لو بلحظه صحّ طلاقها إذا طهرت فإنّ الحیض دلّ علی براءه الرحم، و هو شامل لما إذا وطئها فی الحیض، إذ لا یتعیّن «حاضت» لحدوث الحیض، و الأمر کذلک،

لصدق الطهر الّذی لم یجامعها فیه، و یمکن أن یعود ضمیر «حاضت» علی المسترابه، أی من کانت مسترابه فاتّفق أن حاضت بعد الوطء زال عنها الاسترابه و حکمها.

طلّقتکِ و أنت طالقه أو مطلّقه. و قال: و عندنا أنّ قوله: «أنت مطلّقه» إخبار عمّا مضی فقط، فإن نوی به الإیقاع فی الحال فالأقوی أن نقول: إنّه یقع به. ثمّ قال: إذا قال: طلّقتکِ نظرت فإن قال: «نویت بها الطلاق» وقع عندنا به الطلاق، و عندهم یکون ذکر النیّه تأکیداً، فإن قال: «نویت بها الطلاق» کان صریحاً «4» انتهی.

و یعضده ما یدلّ علی وقوع الطلاق بقوله: «نعم» فی جواب «طلّقتها» کما تعرفه الآن، فإنّه أولی بالصحّه، و «مطلّقهٌ» أولی بها من «طلّقت» لکونها حقیقه فی الحال دون الماضی، و لعلّه الوجه فی تخصیصهما بإیقاع الطلاق بهما.

و لو قیل له طلّقت فلانه سؤالًا أو خبراً فقال: نعم قیل فی ظاهر النهایه «5» و الوسیله «6» و غیرهما یقع لخبر السکونی عن جعفر عن أبیه عن علیّ (علیهم السّلام): فی الرجل یقال له: طلّقت امرأتک، فیقول: نعم، قال: قد طلّقها

______________________________

(1) فی ط بدل «بینها»: بینهما.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 294 ب 16 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه.

(3) فی ط زیاده: أو تأخّره.

(4) المبسوط: ج 5 ص 25.

(5) النهایه: ج 2 ص 427 428.

(6) الوسیله: ص 324.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 31

حینئذٍ «1». و خبر حفص بن البُختریّ عن الصادق (علیه السّلام) فی رجل طلّق امرأته ثلاثاً فأراد رجل أن یتزوّجها کیف یصنع؟ قال: یأتیه فیقول: طلّقت فلانه؟ فإذا قال: نعم ترکها ثلاثه أشهر ثمّ خطبها إلی نفسها «2». و لأنّ «نعم» صریح فی «طلّقت» و هو صریح فی إیقاع الطلاق، و الصریح فی الصریح صریح.

و الخبران مع الضعف لیسا بنصّین فی الباب، لجواز أن یکون المعنی أنّه إقرار

بالطلاق کما فی المبسوط «3» و السرائر «4». و یؤیّده ما فی الثانی من أنّه کان طلّقها ثلاثاً، و لا ینافیه التربّص ثلاثه أشهر، و لا لفظ «حینئذٍ» فی الأوّل، و أمّا الدلیل الثالث فممنوع المقدّمات. و الأقوی عدم الوقوع به للأصل، و الاحتیاط، و الحصر فی الأخبار «5» فی «أنتِ طالق».

و لو قال: کلّ امرأه لی طالق وقع بالجمیع، و إن لم یکن له إلّا واحده وقع بها و فی النداء بقوله: یا طالق إشکال من الأصل، و الاحتیاط، و الخروج عن المنصوص و ما أجمع علیه، و عدم الصراحه، بل ظهور الخلاف؛ لأنّه لإنشاء نداء من اتّصفت بالطلاق، و ظاهره تقدّمه علی النداء، و هو خیره موضع من المبسوط «6».

و من التلفّظ ب «طالق» مع التعیین بالنداء، و هو خیره موضع آخر من المبسوط «7». و ضعفه ظاهر.

و لا یقع عندنا بالکنایات جمع و إن نوی بها الطلاق ظاهره أو باطنه کقوله: أنت خلیّه أو بریّه و هما من الکنایات الظاهره أو حبلکِ علی غاربکِ، أو الحقی بأهلکِ أو اذهبی، أو أغربی، أو تقنّعی، أو استبرئی رحمکِ، و هی من الخفیّه.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 296 ب 16 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 6.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 323 ب 31 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 1.

(3) المبسوط: ج 5 ص 52.

(4) السرائر: ج 2 ص 676.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 294 ب 16 من أبواب مقدّمات الطلاق.

(6) المبسوط: ج 5 ص 89.

(7) المبسوط: ج 6 ص 252.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 32

أو بائن أو حرام أو بتّه أو بتله و

هی من الکنایات الظاهره، خلافاً للعامّه «1».

و یدلّ علی ما نقوله مع الأصل و الإجماع الأخبار، کخبر محمّد بن مسلم عن الباقر (علیه السّلام) فی رجل قال لامرأته: أنتِ حرام أو بائنه أو بتّه أو خلیّه أو بریّه، فقال: هذا لیس بشی ء إنّما الطلاق أن یقول لها فی قبل عدّتها قبل أن یجامعها: أنت طالق، و یُشهد علی ذلک رجلین عدلین «2».

أو اعتدّی و هو أیضاً من الکنایات الخفیّه و إن نوی به إنشاء الطلاق علی رأی وفاقاً للمشهور، بل المجمع علیه کما فی الانتصار «3» و الخلاف «4». و یؤیّده الأصل، و الاحتیاط، و خبر محمّد بن مسلم الّذی سمعته الآن.

و أوقعه به أبو علیّ «5» لقول الباقر (علیه السّلام) فی الحسن لمحمّد بن مسلم: إنّما الطلاق أن یقول لها فی قبل العدّه بعد ما تطهر من حیضها قبل أن یجامعها: «أنتِ طالق، أو اعتدّی» یرید بذلک الطلاق، و یُشهد علی ذلک رجلین عدلین «6». و قول الصادق (علیه السّلام) فی «7» حسن الحلبی: الطلاق أن یقول لها: اعتدّی، أو یقول لها: أنتِ طالق «8».

و الجواب: ما أشار إلیه الشیخ «9» من أنّ المراد منهما أنّ الطلاق إمّا أن تکون حاضره عند الشاهدین فیخاطبها بالطلاق و یقول لها: أنتِ طالق، أو بأن یقول عند الشاهدین و هی غائبه: فلانه طالق، ثمّ یأتیها فیقول لها: اعتدّی فقد طلّقتک.

______________________________

(1) شرح فتح القدیر: ج 3 ص 397 400.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 295 ب 16 من أبواب مقدّمات الطلاق ذیل الحدیث 3.

(3) الانتصار: 129.

(4) الخلاف: ج 4 ص 462 و 465 مسأله 20.

(5) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 344.

(6) وسائل الشیعه: ج 15

ص 295 ب 16 من أبواب مقدّمات الطلاق، ح 3.

(7) فی ط زیاده: خبر.

(8) وسائل الشیعه: ج 15 ص 295 296 ب 16 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 4.

(9) تهذیب الأحکام: ج 8 ص 27 باب أحکام الطلاق ذیل حدیث 29.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 33

و بالجمله ف «اعتدّی» لیس من صیغه الطلاق، و إنّما یقوله بعد إیقاعه بصیغته. و یؤیّده قول الباقر (علیه السّلام) فی خبر «1» محمّد بن قیس: الطلاق للعدّه أن یطلّق الرجل امرأته عند کلّ طهر یرسل إلیها أن اعتدّی، فإنّ فلاناً قد طلّقک «2».

و خبر سماعه، عن محمّد بن زیاد، عن عبد اللّٰه بن سنان، عن الصادق (علیه السّلام) قال: یرسل إلیها فیقول الرسول: اعتدّی، فإنّ فلاناً فارقک. قال ابن سماعه: و إنّما معنی قول الرسول: اعتدّی، فإنّ فلاناً قد فارقک یعنی: الطلاق، أنّه لا تکون فرقه إلّا بطلاق «3».

و خبر ابن سماعه أیضاً عن علیّ بن الحسن الطاطریّ قال: الّذی أُجمع علیه فی الطلاق أن یقول: «أنت طالق» أو «اعتدّی» و ذکر أنّه قال لمحمّد بن أبی حمزه: کیف یشهد علی قوله: اعتدّی؟ قال: یقول أشهدوا اعتدّی. قال ابن سماعه: غلط محمّد بن أبی حمزه أن یقول: أشهدوا اعتدّی. قال الحسن بن سماعه: ینبغی أن یجی ء بالشهود إلی حجلتها، أو یذهب بها إلی الشهود إلی منازلهم، و هذا المحال الّذی لا یکون و لم یوجب اللّٰه عزّ و جلّ هذا علی العباد. و قال الحسن: لیس الطلاق إلّا کما روی بکیر بن أعین أن یقول لها و هی طاهر من غیر جماع: أنتِ طالق، و یشهد شاهدین عدلین، و کلّ ما سوی ذلک فهو

ملغی «4».

أو خیّرها و قصد به الطلاق فاختارت نفسها فی الحال علی رأی وفاقاً للمشهور للأصل، و الاحتیاط، و الأخبار الحاصره للصیغه فی غیر ذلک «5». و الأخبار الناطقه بأنّ التخییر کان من خواصّه (صلّی اللّٰه علیه و آله)، و أنّه فی غیره لیس بشی ء و هی کثیره «6».

______________________________

(1) فی ن بدل «خبر»: حسن.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 296 ب 16 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 5.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 295 ب 16 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 2.

(4) الکافی: ج 6 ص 70 باب ما یجب أن یقول من أراد أن یطلّق ذیل حدیث 4.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 294 ب 16 من أبواب مقدّمات الطلاق.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 335 ب 41 من أبواب مقدّمات الطلاق.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 34

و قال أبو علی: إذا أراد الرجل أن یخیّر امرأته اعتزلها شهراً و کانت علی طهر من غیر جماع علی مثل الحال التی لو أراد أن یطلّقها فیه طلّقها ثمّ خیّرها، فقال لها: خیّرتک أو قد جعلت أمرکِ إلیکِ، و یجب أن یکون ذلک بشهاده، فإن اختارت نفسها من غیر أن تتشاغل بحدیث من قول أو فعل کان یمکنها أن لا تفعله صحّ اختیارها، فإن اختارت بعد فعلها ذلک لم یکن اختیارها ماضیاً، و إن اختارت فی جواب قوله لها ذلک و کانت مدخولًا بها و کان تخییره إیّاها من غیر عوض أخذه منها کانت کالتطلیقه الواحده التی هو أحقّ برجعتها فی عدّتها، فإن کانت غیر مدخول بها فهی تطلیقه بائنه، و إن کان تخییره عن عوض أخذه فهو بائن و هی أملک

بنفسها، و إن جعل الاختیار إلی وقت بعینه فاختارت قبله جاز اختیارها، و إن اختارت بعده لم یجز «1».

و نحوه کلام الحسن، إلّا أنّه أطلق رجعیّه الطلاق، و ذکر أنّه إن أجّل الخیار إلی وقت معلوم ثمّ رجع عنه قبله کان له ذلک، و قال: و لیس یجوز للزوج أن یخیّرها أکثر من واحد بعد واحد و خیار بعد خیار بطهر و شاهدین، فإن خیّرها أکثر من واحده أو خیّرها أن تختار نفسها فی غیر عدّتها کان ذلک ساقطاً غیر جائز. قال: و مستندهما أخبار، منها: حسن حمران سمع الباقر (علیه السّلام) یقول: المخیّره تبین من ساعتها من غیر طلاق و لا میراث بینهما، لأنّ العصمه قد بانت منها ساعه کان ذلک منها و من الزوج «2».

و خبر زراره عن أحدهما (علیهما السّلام) قال: إذا اختارت نفسها فهی تطلیقه بائنه و هو خاطب من الخطّاب، و إن اختارت زوجها فلا شی ء «3».

و خبره قال للباقر (علیه السّلام): رجل خیّر امرأته، فقال: إنّما الخیار لها ما داما فی مجلسهما، فإذا تفرّقا فلا خیار لها، قال: فقلت: أصلحک اللّٰه فإن طلّقت نفسها ثلاثاً

______________________________

(1) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 339.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 338 ب 41 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 11.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 337 ب 41 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 9.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 35

قبل أن یتفرّقا من مجلسهما، قال: لا یکون أکثر من واحده و هو أحقّ برجعتها قبل أن تنقضی عدّتها «1».

و خبر یزید الکناسیّ عنه (علیه السّلام) قال: لا ترث المخیّره من زوجها شیئاً فی عدّتها، لأنّ العصمه

قد انقطعت فیما بینها و بین زوجها من ساعتها، فلا رجعه له علیها، و لا میراث بینهما «2».

و لاختلافها فی البینونه و عدمها اختلف کلامهما، و الأنسب بالجمع و بأحکام الطلاق ما اختاره أبو علیّ من التفصیل.

و الجواب: حملها علی أنّ التخییر توکیل لها فی الطلاق، کما هو ظاهر ثانی خبری زراره، و معنی قوله فی الخبر الأوّل: «من غیر طلاق» من الزوج.

و یمکن أن یکون ما فی بعضها من اشتراط الاتّحاد فی المجلس، لاحتمال العزل عن الوکاله مع الافتراق. علی أنّها موافقه لمذهب العامّه «3» فیحتمل التقیّه.

و لا یقع إلّا بالعربیّه مع القدره علیها وفاقاً لابنی إدریس «4» و سعید «5» للأصل، و الاحتیاط، و الحصر فی الأخبار فی قوله: أنت طالق.

و خلافاً لظاهر النهایه «6» و الوسیله «7» لخبر وهب عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السّلام) قال: کلّ طلاق بکلّ لسان فهو طلاق «8». و هو مع الضعف محمول علی صوره العجز.

و لا یقع بالإشاره إلّا مع العجز عن النطق کالأخرس بالاتّفاق، للأصل و الاحتیاط، و الحصر فی الأخبار فی اللفظ، و لأنّه لمّا لم یقع بالکنایه فبالإشاره أولی، و یقع من الأخرس بالإشاره المفهمه.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 338 ب 41 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 2.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 337 ب 41 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 10.

(3) المجموع: ج 17 ص 88.

(4) السرائر: ج 2 ص 676.

(5) الجامع للشرائع: ص 466، شرائع الإسلام: ج 3 ص 17.

(6) النهایه: ج 3 ص 429.

(7) الوسیله: 324.

(8) وسائل الشیعه: ج 15 ص 297 ب 17 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 1.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8،

ص: 36

و منها ما فی روایه السکونی من أنّه یُلقی القناع علیها و یعتزلها «1» و کذا فی روایه أبی بصیر «2». و اقتصر علیه الصدوقان «3» و نسبه المحقّق إلی الشذوذ.

و یدلّ علی الوقوع بالکتابه و بسائر الإشارات صحیح البزنطی قال: سألت الرضا (علیه السّلام) عن الرجل تکون عنده المرأه فَصَمتَ فلا یتکلّم، قال: أخرس؟ قلت: نعم، قال: فیعلم منه بغض لامرأته و کراهه لها؟ قلت: نعم، أ یجوز له أن یطلّق عنه ولیّه؟ قال: لا و لکن یکتب و یشهد علی ذلک، قلت: أصلحک اللّٰه لا یکتب و لا یسمع کیف یطلّقها؟ قال: بالذی یعرف به من فعله مثل ما ذکرت من کراهته لها أو بغضه لها «4». و فیه تقدیم الکتابه علی الإشاره.

و خبر إسماعیل بن مرار عن یونس: فی رجل أخرس کتب فی الأرض بطلاق امرأته، قال: إذا فعل ذلک فی قبل الطهر بشهود و فهم منه کما یفهم عن مثله و یرید الطلاق جاز طلاقه علی السنّه «5».

و لا یقع بالکتابه و إن کان غائباً علی رأی وفاقاً للأکثر، و منهم: الشیخ فی المبسوط و الخلاف، و حکی فیه الإجماع علیه «6» و هو ظاهر المبسوط «7» و إن تعرّض فیه لروایه الخلاف.

و یدلّ علیه الأصل و الاحتیاط، و أنّ الکتابه لیست من الإنشاء فی شی ء و الأخبار الحاصره فی قول: «أنت طالق». و حسن زراره قال للباقر (علیه السّلام): رجل کتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه ثمّ بدا له فمحاه، قال: لیس ذلک بطلاق و لا عتاق حتّی یتکلّم به «8».

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 300 ب 19 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 3.

(2) وسائل الشیعه: ج

15 ص 301 ب 19 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 5.

(3) المقنع: ص 119، من لا یحضره الفقیه: ج 3 ص 515، ذیل الحدیث 4806.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 299 ب 19 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 1.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 300 ب 19 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 4.

(6) الخلاف: ج 4 ص 469 مسأله 29.

(7) المبسوط: ج 5 ص 28.

(8) وسائل الشیعه: ج 15 ص 291 ب 14 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 2.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 37

و خلافاً للنهایه «1» و الوسیله «2» و الکامل «3» فأوقعوه بها مع الغیبه، لصحیح الثمالی سأل الباقر (علیه السّلام) عن رجل قال لرجل: اکتب یا فلان إلی امرأتی بطلاقها أو اکتب إلی عبدی بعتقه، یکون ذلک طلاقاً أو عتقاً؟ فقال: لا یکون طلاقاً و لا عتقاً حتّی ینطق به، أو یخطّه بیده و هو یرید الطلاق أو العتق، و یکون ذلک بالأهلّه و الشهور، و یکون غائباً عن أهله «4». و یبعد حمله علی الضروره إذ لا یشترط عندها الغیبه.

و لو عجز عن النطق لخرس و غیره فکتب و نوی صحّ لما عرفت.

شئت. و لو فتح «أن» فی الأخیر أو الأوّل و عرف المعنی و أراد ما هو الظاهر من تقدیر «لأن» علی أنّ اللام للتعلیل دون التوقیت وقع الطلاق فی الحال و إن لم تکن شاءت و لا دخلت الدار؛ لحصول التنجیز.

و لو قال: «أنت طالق لرضا فلان» فإن قصد الغرض أی التعلیل برضاه صحّ و إن لم یرض به للتنجیز و إن قصد الشرط بکون اللام للتوقیت أو قصده مع جعل اللام للتعلیل بطل و إن رضی. و إن اشتبه علیه الأمر بعد ذلک تعارض أصل بقاء النکاح، و ظهور اللام فی التعلیل.

______________________________

(1) النهایه: ج 2 ص 429 430.

(2) الوسیله: ص 323.

(3) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 348.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 291 ب 14 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 3.

(5) شرائع الإسلام: ج 3 ص 18.

(6) الانتصار: ص 127.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 38

و لو قال: «أنت طالق الآن إن کان الطلاق یقع بک» فإن جهل حالها أو الحکم لم یقع و إن کانت طاهراً طهراً یقع فیه بها الطلاق، للتعلیق. و إن علم طهرها و أنّه یقع بها وقع وفاقاً للمحقّق «1» لانتفاء التعلیق حینئذٍ، و أطلق الشیخ البطلان «2» و یمکن أن یرید التفصیل.

و لو قال: «أنتِ طالق إلّا أن یشاء زید» لم یصحّ للتعلیق و کذا لو قال: إن شاء اللّٰه لذلک إلّا أن لا یرید به إلّا مجرد التبرّک.

کانت طاهراً لم یقربها فی طهرها کان مع ذلک تعلیقاً للطلاق.

و للشیخ فی الخلاف قول بالوقوع بمجرّد قوله: «أنت طالق» و یلغو قوله: «للبدعه» «3». و هو صحیح إن أراد إیقاعه أوّلًا بقوله: أنت طالق، ثمّ یجدّد له التقیید أو التعلیق بالبدعه لفظاً فقط، أو و قصداً.

و لو قال: أنتِ طالق نصف طلقهٍ أو ربع طلقهٍ و وافق القصد لفظه لم یقع لأنّه لم یوقع الطلاق، خلافاً للعامّه «4» و عن الشیخ موافقتهم «5».

و کذا لو قال: نصف طلقتین و أراد النصف من کلّ طلقه، نعم لو لم یرد إلّا طلقه صحّ، لعدم المانع بوجه.

أمّا لو قال: نصفی طلقه، أو ثلاثه أثلاث طلقه، فالأقرب الوقوع وفاقاً للشرائع «6» لأنّه فی الحقیقه قصد إیقاع طلقه کامله و لم یعقّب بما یبطله، و خلافاً للمبسوط «7» بناءً علی أنّ الطلاق لا یقبل التجزئه.

______________________________

(1) شرائع الإسلام: ج 3 ص 19.

(2) المبسوط: ج 5 ص 12.

(3) الخلاف: ج 4 ص 455 مسأله 8.

(4) شرح فتح القدیر: ج 3 ص 361، المجموع: ج 17 ص 135.

(5) لم نعثر علیه.

(6) شرائع الإسلام: ج 3 ص 20.

(7) المبسوط: ج 5 ص 57.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 39

و لو قال: أنت طالق نصف و ثلث و سدس طلقهٍ وقعت طلقه فإنّه بمنزله طلقه.

و لو قال: نصف طلقهٍ و ثلث طلقهٍ و سدس طلقهٍ لم یقع شی ء لتغایر الطلقات التی اعتبر أجزاؤها، فیکون کقوله: نصف طلقتین، و أولی بالبطلان.

و لو قال: «أنت طالق» ثمّ قال: «أردت أن أقول: طاهر» ممّا یقاربه فی الحروف أو فاصله ممّا لا یقاربه قُبل منه ظاهراً بالإجماع منّا کما فی الخلاف «1» و لأنّه

لا یقع إلّا بالنیّه، و لا یعرف إلّا من قبله و الأصل معه إلّا أن یعارضه الظاهر، و لذا قال فی المبسوط: إنّما یقبل فی العدّه لا بعدها «2» و دین فی الباطن بنیّته.

و لو قال: أنتِ طالق طلقه قبل طلقه أو بعدها أی بعد طلقه أو بعدها طلقه أو قبلها طلقه أو معها طلقه أو مع طلقه لم یقع لأنّه نوی طلاقاً فاسداً، و هو المتعدّد دفعه و إن کانت قابله لأکثر من طلقه بأن کانت مدخولًا بها.

و یحتمل الوقوع لو قال: مع طلقه أو معها طلقه أو قبل طلقه أو بعدها طلقه أو علیها طلقه دون قبلها طلقه أو بعد طلقه لأنّه فی الأخیرین إنّما نوی إیقاع طلقه متأخّره عن طلقه و هو ینافی التنجیز، إلّا أن یکون طلّقها سابقاً طلقه صحیحه و أراد تأخّر هذه الطلقه عنها فیقع، و أمّا فیما قبلهما «3» فإنّه نوی إیقاع طلقه بها، و إن وصفها بعد ذلک بمقارنه طلقه أو بالتقدّم علی طلقه فیکون لغواً، و أوقع بالجمیع فی المبسوط «4».

و لو قال: «أنت طالق ثلاثاً أو اثنتین» قیل فی الوسیله «5» و الجامع «6»

______________________________

(1) الخلاف: ج 4 ص 458 مسأله 14.

(2) المبسوط: ج 5 ص 25.

(3) فی ن بدل «قبلهما»: قبلها.

(4) المبسوط: ج 5 ص 55.

(5) الوسیله: ص 322.

(6) الجامع للشرائع: ص 468، و فیه: وقع إن کان یراه، و إن کان لا یراه لم یقع.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 40

و ظاهر المراسم «1» بطل و هو قول الحسن «2» لأنّ ما نواه غیر مشروع، و ما شرع غیر منویّ، مع الأصل و الاحتیاط و الأخبار: کخبر الحسن الصیقل عن

الصادق (علیه السّلام) قال: لا تشهد أن یطلّق ثلاثاً فی مجلس «3».

و صحیح أبی بصیر عنه (علیه السّلام) قال: من طلّق ثلاثاً فی مجلس فلیس بشی ء مَنْ خالف کتاب اللّٰه ردّ إلی کتاب اللّٰه «4».

و خبر علیّ بن إسماعیل قال: کتب عبد اللّٰه بن محمّد إلی أبی الحسن (علیه السّلام): جعلت فداک روی أصحابنا عن أبی عبد اللّٰه (علیه السّلام) فی الرجل یطلّق امرأته ثلاثاً بکلمه واحده علی طهر بغیر جماع بشاهدین أنّه یلزمه تطلیقه واحده، فوقّع (علیه السّلام) بخطّه: أُخطئ علی أبی عبد اللّٰه (علیه السّلام)، لا یلزمه الطلاق، و یردّ إلی الکتاب و السنّه إن شاء اللّٰه «5».

و الأخبار الناهیه عن المطلّقات ثلاثاً فی مجلس، کخبر عمر بن حنظله عن الصادق (علیه السّلام): إیّاکم و المطلّقات ثلاثاً فی مجلس واحد، فإنّهنّ ذوات أزواج «6». و یشترک الکلّ فی عدم النصوصیّه.

و قیل فی المشهور یقع طلقه واحده لوجود المقتضی لها، و انتفاء المانع، فإنّ الزیاده علیها لا یمنع منها، بل غایته أن یکون لغواً. و قد یقال: المعتبر إنّما واحده منفرده فإذا انضمّ إلیها غیرها فسدت. و للأخبار کصحیح زراره سأل أحدهما (علیهما السّلام) عن رجل طلّق امرأته ثلاثاً فی مجلس و هی طاهر: قال هی واحده «7».

______________________________

(1) انظر المراسم: ص 160.

(2) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 353.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 315 ب 29 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 17 و فیه: لا تشهد لمن طلّق ثلاثاً فی مجلس واحد.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 313 ب 29 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 8.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 316 ب 29 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 19.

(6) المصدر

السابق ح 20.

(7) وسائل الشیعه: ج 15 ص 311 ب 29 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 2.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 41

و صحیح أبی بصیر الأسدیّ، و محمّد بن علیّ الحلبیّ، و عمر بن حنظله عن الصادق (علیه السّلام) قال: الطلاق ثلاثاً فی غیر عدّه إن کانت علی طهر فواحده، و إن لم تکن علی طهر فلیس بشی ء «1».

و حسن جمیل سأل أحدهما (علیهما السّلام) عن الّذی یطلّق فی حال طهر فی مجلس ثلاثاً، قال: هی واحده «2».

و ظاهر الجمیع التطلیق ثلاث مرّات، لا بلفظ واحد مقیّد بالثلاث.

و المخالف یلزمه ما یعتقده من وقوع الثلاث أو الاثنتین، فزوجته بحکم من طلّقت ثلاثاً أو اثنتین اتّفاقاً کما یظهر منهم، و الأخبار به کثیره: کخبر أبی أیّوب قال: کنت عند أبی عبد اللّٰه (علیه السّلام) فجاء رجل فسأله فقال: رجل طلّق امرأته ثلاثاً، فقال: بانت منه. قال: فذهب ثمّ جاء رجل آخر من أصحابنا فقال: رجل طلّق امرأته ثلاثاً فقال: تطلیقه. و جاء آخر فقال: رجل طلّق امرأته ثلاثاً، فقال: لیس بشی ء، ثمّ نظر إلیَّ فقال: هو ما تری، قال: قلت: کیف هذا؟ فقال: هذا یری أنّه من طلّق امرأته ثلاثاً حرمت علیه، و أنا أری أنّ من طلّق امرأته علی السنّه ثلاثاً فقد بانت منه، و رجل طلّق امرأته ثلاثاً و هی علی طهر فإنّما هی واحده، و رجل طلّق امرأته علی غیر طهر فلیس بشی ء «3».

و لو قال: «أنتِ طالق ثلاثاً إلّا ثلاثاً» صحّت واحده لأنّا إمّا أن نوقع واحده بقوله: «أنت طالق» و نلغی قوله: «ثلاثاً» فکما لغا، لغا و بطل الاستثناء و إمّا أن لا نوقع شیئاً، لمنافاه

قوله: «ثلاثاً» له، فإذا قال: إلّا ثلاثاً اندفعت المنافاه «4» فصحّت الواحده، و لمّا کان من نیّته ذلک أوّلًا لم یکن قوله: «ثلاثاً إلّا ثلاثاً» إلّا مؤکّداً لما نواه، و بمنزله قوله: «لا ثلاثاً».

______________________________

(1) المصدر السابق ح 1.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 312 ب 29 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 3.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 315 ب 29 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 16.

(4) فی ق وی زیاده: فإنّا نفیناها.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 42

و لا یتوهّمنّ أنّ قوله «إلّا ثلاثاً» نفی للثلاث کلّها، فهو نفی للواحده أیضاً، فهو أیضاً من التعقیب بما ینافیه، لأنّ غایته أن یکون بمنزله الإنکار بعد الإیقاع، و لا عبره به ما لم یرد به الرجعه، و هذا اللفظ ممّا لا یصلح لقصد الرجعه به فبطل الاستثناء أیضاً، فبطلان الاستثناء إشاره إلی الوجهین، و النظر مقطوع عن بطلان استثناء الشی ء من نفسه، مع احتمال الإشاره إلیه و إن کان الأوّل أدقّ و أفید.

و کذا لو قال: أنت طالق طلقه إلّا طلقه فإن استثناء الشی ء من نفسه باطل، و غایته هنا أن یکون إنکاراً بعد الإیقاع، و قد عرفت أنّه لا عبره به.

و لو قال: أنت طالق غیر طالق فإن قصد الرجعه صحّا معاً إن کانت رجعیّه فإنّ إنکار الطلاق رجعه کما سیأتی، و إن کان کاذباً فهو أولی بذلک، لأنّه لفظ صالح لإنشاء الرجعه، و قد قصدها به. و إن قصد النقض للطلاق من أصله لزم الطلاق إذ لا عبره به بعد الإیقاع، فإنّه یکون حینئذٍ بمنزله طلقه إلّا طلقه.

و لو قال: «زینب طالق» ثمّ قال: «أردت عمره» قُبِل إن کانتا زوجتین له،

للأصل و الاحتیاط، و لأنّه لا یعرف إلّا منه، و سبق اللسان إلی غیر المراد کثیر. و الفرق بینه و بین الإنکار المحض أو النقض ظاهر، نعم لا یسمع إن عارضه ظاهر قویّ، و إذا قبل فالظاهر عدم طلاق أحد منهما، لعدم النطق بلفظ یعیّن المطلّقه، مع احتمال الوقوع، لتنزیل زینب منزله عمره.

و لو قال: «زینب طالق بل عمره» طلّقتا جمیعاً لأنّ «بل» لیس نصّاً فی الإنکار أو النقض، فلیحمل علی الجمع علی إشکال فی وقوع طلاق عمره ینشأ من اشتراط النطق بالصیغه المرکّبه من المطلّقه و لفظ الطلاق، و ظهور الأخبار فی الانحصار فی «أنت طالق» «1» فیحصل الشکّ فی أنّ العطف یکفی فی ذلک. أو لا بدّ من التلفّظ بالطلاق صریحاً فی المعطوفه.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 294 ب 16 من أبواب مقدّمات الطلاق.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 43

و یجوز تعلّق الإشکال بالمسألتین علی أن یکون القبول فی الأُولی مشتملًا علی وقوع الطلاق ب «عمره» و هو أیضاً ناشئ من اشتراط النطق بالصیغه، فإنّ أحد جزئی الصیغه اسم المطلّقه، أو ما یجری مجری اسمها ممّا یعیّنها، و الشکّ حاصل فی أنّ «زینب» هل تتنزّل هنا منزله اسمها أم لا؟

و کذا الإشکال لو قال لأربع: أوقعتُ بینکنّ أربع طلقات من اشتراط الصیغه، مع ظهور الأخبار فی انحصارها فی «أنت طالق». و ممّا مرّ من الدلیل علی الوقوع بقوله: طلّقتک أو أنت مطلّقه. و قطع فی المبسوط بوقوع طلاق کلّ منهنّ کما قطع به فیهما «1».

و لو قال: أنت طالق أعدل طلاق أو أحسنه أو أفضله أو أکمله أو أتمّه أو أقبحه أو أسمجه أو أردأه أو أحسنه أو

أقبحه، أو مل ء مکّه، أو مل ء الدنیا، أو طویلًا، أو عریضاً، أو صغیراً أو حقیراً أو کبیراً أو عظیماً وقع لتمام الصیغه قبل القیود و لم تضرّ الضمائم و إن لم یتّصف الطلاق حقیقه بالصغر و الکبر و العظم و الحقاره و کونه مالئاً لحیّز، لشیوع التجوّز بأمثالها.

نعم إن أراد بها أو بالباقی ما ینافی الطلاق و لم یتجدّد القصد إلی ذلک بعد تمام الصیغه لم یقع، لعدم القصد إلی الإیقاع.

الشرط الرابع: إضافه الطلاق إلی المحلّ و هو جمله الزوجه.

فلو قال: یدک طالق، أو رجلک، أو رأسک، أو صدرک، أو وجهک أو بدنک من الأعضاء المعیّنه و إن کان یتجوّز بالوجه و الرأس و الید و البدن عن الجمله کثیراً أو علّقه علی الجزء المشاع. کأن قال ثلثک، أو نصفک، أو أضاف الطلاق إلی نفسه کأن قال أنا منک طالق، لم یقع عندنا، للأصل و الاحتیاط و الحصر. خلافاً للعامّه «2».

الشرط الخامس: قصد الإنشاء کغیره من إیقاع أو عقد.

______________________________

(1) المبسوط: ج 5 ص 8.

(2) شرح فتح القدیر: ج 3 ص 359 وص 378.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 44

فلو قصد الإخبار لم یقع، و یصدّق فی قوله لو ادّعی أنّه قصده أی الإخبار ما لم یعلم أو یظهر کذبه؛ لأنّه لا یعرف إلّا منه، مع الأصل و الاحتیاط.

من العطف علی مجموع هذه الشرطیّه أو الشرطیّه الاولی، أعنی قوله: «إِذٰا طَلَّقْتُمُ النِّسٰاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ» «5».

و علی کلّ لا یتعیّن ما فیه الإشهاد، و إذا حمل علی الإشهاد فی الطلاق بقی الأمر علی حقیقته من الوجوب لا إذا حمل علی الإشهاد فی الإمساک، إذ لا قائل بوجوبه فی الرجعه إلّا مالک «6» و الشافعی فی أضعف قولیه «7». علی أنّ العارف بالکلام یعلم أنّ التخصیص بالإمساک بعید جدّاً.

ثمّ الإمساک لا یتعیّن للرجعه إلّا إذا حمل بلوغ الأجل علی مشارفته و هو خلاف الظاهر، فالظاهر أن یکون الإمساک بمعنی تجدید النکاح.

و یشترط فیه سَماعُ شاهدین ذکرین عدلین کما نطق الکتاب «8» و السنّه «9» بالجمیع النطقَ بالصیغه کما نطق به الأخبار و الأصحاب. و العاجز عن النطق یشاهد الشاهدان إشارته أو کتابته. و کأنّ من لم یذکر العداله من الأصحاب کالشیخ فی النهایه «10» إنّما ترکها اعتماداً علی الظهور لا ذهاباً.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 281 ب 10 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه.

(2) الطلاق: 2.

(3) الطلاق: 2.

(4) الطلاق: 2.

(5) الطلاق: 1.

(6) الهدایه للمرغینانی: ج 2 ص 7.

(7) الامّ: ج 5 ص 245.

(8) الطلاق: 2.

(9) وسائل الشیعه: ج 15 ص 281 ب 10 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه.

(10) النهایه: ج 2 ص 426.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 45

فلو طلّق و لم یُشهد ثمّ أشهد لم یقع وقت الإیقاع للأمر فی الأخبار بالطلاق بالشهاده بلفظه باء المصاحبه «1» و لأنّ رجلًا بالکوفه أتی أمیر المؤمنین (علیه السّلام) فقال: إنّی طلّقت امرأتی بعد ما طهرت من محیضها قبل أن أُجامعها فقال (علیه السّلام): أشهدت رجلین ذوی عدل کما أمرک اللّٰه

عزّ و جلّ «2»؟ فقال: لا، فقال: اذهب فإنّ طلاقک لیس بشی ء «3».

و وقع حین الإشهاد إن قصد الإنشاء و قد أتی بلفظه حینه و إلّا فلا و علیه یحمل خبر یعقوب بن یزید عن أحمد بن محمّد قال سألته عن الطلاق، فقال: علی طهر، و کان علیّ (علیه السّلام) یقول: لا طلاق إلّا بالشهود، فقال له رجل: إن طلّقها و لم یشهد ثمّ أشهد بعد ذلک بأیّام فمتی تعتدّ؟ قال: من الیوم الّذی أشهد فیه علی الطلاق «4».

و یکفی سماعهما صیغه الطلاق و إن لم یأمرهما بالشهاده کما ربّما یتوهّم من لفظ الآیه «5» لحسنه صفوان بن یحیی عن الرضا (علیه السّلام) أنّه سئل عن رجل طهرت امرأته من حیضها فقال: فلانه طالق. و قوم یسمعون کلامه و لم یقل لهم: أشهدوا، یقع الطلاق؟ قال: نعم هذه شهاده «6». و نحوها حسنه البزنطی عنه (علیه السّلام) «7».

و لا یقبل شهاده الفاسق و إن تعدّد حتّی أفاد الشیاع و لا مع انضمامه إلی عدل لاشتراط العداله فی الکتاب و الأخبار، و لا ینافیه خبر البزنطی عن الرضا (علیه السّلام) أنّه قال له: إن أشهد رجلین ناصبیّین علی الطلاق أ یکون طلاقاً؟ قال: من ولد علی الفطره أُجیزت شهادته علی الطلاق بعد أن یعرف

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 281 ب 10 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه.

(2) فی ن زیاده: به.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 283 ب 10 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 7.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 284 ب 10 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 10.

(5) الطلاق: 2.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 302 ب 21 من

أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 2.

(7) المصدر السابق ح 1.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 46

منه خیر «1» المنع کون الناصب مولوداً علی الفطره ثمّ معرفه الخیر منه، فإنّه کنایه عن عدم معرفه الشرّ منه، و إلّا فالإسلام خیر.

و کذا صحیح عبد اللّٰه بن المغیره قال قلت للرضا (علیه السّلام): رجل طلّق امرأته و أشهد شاهدین ناصبیّین: قال: کلّ من ولد علی الفطره، و عرف بالصلاح فی نفسه، جازت شهادته «2».

________________________________________

اصفهانی، فاضل هندی، محمد بن حسن، کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، 11 جلد، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم - ایران، اول، 1416 ه ق

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام؛ ج 8، ص: 46

و لو شهد فاسقان ثمّ تابا سُمعت شهادتهما إن انضمّ إلیهما فی السماع عدلان و إن لم یشهدا معهما الآن لانعقاده صحیحاً بشهادتهما و إلّا ینضمّا إلیهما فی السماع فلا فائده لشهاده الفاسقین.

و لا بدّ من اجتماعهما حال التلفّظ بالصیغه أو إشاره العاجز أو کتابته بالاتّفاق کما هو الظاهر، لأنّه المفهوم من الآیه و الأخبار، إذ مع الافتراق لم یقع فی الطلاق إشهاد عدلین و لا کان مصاحباً لشهادتهما. و لحسن البزنطی سأل الرضا (علیه السّلام) عن رجل طلّق امرأته علی طهر من غیر جماع و أشهد الیوم رجلًا ثمّ مکث خمسه أیّام ثمّ أشهد آخر، فقال: إنّما أُمر أن یُشْهدا جمیعاً «3».

فلو أنشأ الطلاق بحضور أحدهما ثمّ أنشأ بحضور الآخر لم یقع إذا لم یُشْهدهما فی شی ء منهما.

و لو أنشأ بحضور أحدهما ثمّ أنشأ بحضورهما معاً وقع الثانی إن قصد به الإنشاء و لو قصد فی الثانی الإخبار

بطلا و هو ظاهر.

و لو شهدا بالإقرار لم یشترط الاجتماع للأصل من غیر معارض.

و لو شهد أحدهما بالإنشاء و الآخر بالإقرار لم یقبل، و لا یشترط اجتماعهما فی الأداء بل إنّما یشترط فی التحمّل للإنشاء للأصل بلا معارض، و علیه یحمل صحیح ابن البزیع سأل الرضا (علیه السّلام) عن تفریق الشاهدین

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 282 ب 10 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 4.

(2) وسائل الشیعه: ج 18 ص 290 ب 41 من أبواب الشهادات ح 5.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 301 ب 20 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 1.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 47

فی الطلاق؟ قال: نعم، و تعتدّ من أوّل الشاهدین، و قال: لا یجوز حتّی یشهدا جمیعاً «1».

و المراد بالاعتداد من أوّل الشاهدین: أنّه إذا ثبت الطلاق بالشاهدین فحساب العدّه لیس من شهاده الأخیر، بل من شهاده الأوّل، بل من الوقت الّذی شهد بوقوعه فیه.

و لا یُقبل شهاده النساء و إن انضممن إلی الرجال باتّفاق الأصحاب کما یظهر منهم، لظاهر الآیه «2». و حسن البزنطی قال للرضا (علیه السّلام): فإن طلّق علی طهر من غیر جماع بشاهد و امرأتین، فقال: لا تجوز شهاده النساء فی الطلاق، و قد تجوز شهادتهنّ مع غیرهنّ فی الدم إذا حضرنه «3».

و قبل ابنا أبی عقیل «4» و الجنید «5» شهادتهنّ مع الرجال. و کذا الشیخ فی المبسوط «6». و الظاهر أنّ مرادهم ثبوته بذلک بعد إیقاعه بشهاده رجلین لا إیقاعه، و هو فی کلام الشیخ أظهر، فلا خلاف فی المسأله.

و لو أشهد من ظاهره العداله وقع ظاهراً و باطناً و إن کانا فی الباطن

فاسقین أو أحدهما إذ لا تکلیف إلّا بالظاهر، و الأصل فی المؤمن العداله، و الأصل عدم اشتراط الزائد علی ذلک فی الوقوع باطناً و حلّت هذه المطلّقه علیهما أی الشاهدین العادلین ظاهراً لا باطناً علی إشکال من وقوع الطلاق الصحیح ظاهراً و باطناً لما عرفت. و من أنّه إنّما عُفی عمّا فی الباطن و اکتفی بالظاهر لمن لم یطّلع إلّا علی الظاهر، لاستحاله تکلیف الغافل دون المطّلع علی الباطن.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 301 ب 20 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 2.

(2) الطلاق: 2.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 282 ب 10 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 4.

(4) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 8 ص 463 464.

(5) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 8 ص 463 464

(6) المبسوط: ج 8 ص 172.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 48

و یجوز تعلیق الإشکال بکلّ من الوقوع و الحلیّه علیهما کما فی التحریر «1». و ینشأ فی الوقوع، من اشتراط العدلین فی الکتاب و السنّه. و العدل حقیقه فی العدل فی نفس الأمر لا ظاهر العداله، و إنّما یلزم من استحاله تکلیف الغافل أن یقع ظاهراً إلی أن ینکشف الفسق فینکشف الفساد.

أمّا لو کان المطلّق ظاهراً أی مطّلعاً علی فسقهما فالوجه البطلان فإنّ ظهور العداله إن أفاد فإنّما یفید فی نظر المطلّق، فهما حینئذٍ لیسا بظاهری العداله.

و لو کانا ظاهری الفسق، عادلین فی أنفسهما فهل یقع؟ وجهان: من ظاهر الآیه «2» و الأولویّه. و من حمل «ذَوَیْ عَدْلٍ» علی ظاهری العداله.

و لو کان أحدهما أی الشاهدین الزوج ففی صحّه إیقاع الوکیل إشکال من صدق إشهاد المطلّق شاهدین. و

من أنّ ظاهر الخطاب فی الآیه «3» توجّهه إلی الأزواج، و أنّ المطلّق هو الزوج، و الوکیل نائب منابه و کالآله له.

فإن قلنا به أی الوقوع أو الصحّه لم یثبت بشهادته مع الآخر عند الحاکم فإنّه المدّعی قطعاً.

______________________________

(1) تحریر الأحکام: ج 2 ص 54 س 26.

(2) الطلاق: 2.

(3) الطلاق: 2

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 49

ص: 50

بلا تخلّل رجعه، و بالجمله کلّ ما خالف الشرع منه.

و الکلّ باطل إلّا الأخیر، فإنّه یقع واحده و إن کانت الثلاث بلفظ واحد علی أحد القولین، و قد عرفت الجمیع. و إطلاق الطلاق علی الفاسد إمّا حقیقه لغویّه، أو شرعیّه، أو عرفیّه، أو مجاز.

و أمّا الشرعی: فإمّا طلاق عدّه أو سنّه، فالأوّل: یشترط فیه الرجوع فی العدّه و المواقعه. و صورته: أن یطلّق علی الشرائط المعتبره ثمّ یراجع فی العدّه و یواقع، ثمّ یطلّقها فی غیر طهر المواقعه و لو باعتقاده إذا کان غائباً ثمّ یراجعها فی العدّه و یطؤها ثمّ یطلّقها فی طهر آخر کما فی صحیح زراره عن الباقر (علیه السّلام) قال: و أمّا طلاق العدّه التی قال اللّٰه تبارک و تعالی: «فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَ أَحْصُوا الْعِدَّهَ» فإذا أراد الرجل منکم أن یطلّق امرأته طلاق العدّه فلینتظر بها حتّی تحیض و تخرج من حیضها، ثمّ یطلّقها تطلیقه من غیر جماع بشهاده شاهدین عدلین و یراجعها من یومه ذلک إن أحبّ أو بعد ذلک بأیّام قبل أن تحیض و یُشهد علی رجعتها و یواقعها و تکون معه حتّی تحیض الحیضه الثالثه، فإذا حاضت و خرجت من حیضها، طلّقها تطلیقه أُخری من غیر جماع و یُشهد علی ذلک، ثمّ یراجعها أیضاً متی شاء قبل أن تحیض، و یُشهد علی رجعتها و یواقعها و تکون معه إلی أن تحیض الحیضه الثالثه، فإذا خرجت من حیضتها الثالثه طلّقها الثالثه بغیر جماع و یُشهد علی ذلک «1».

ثمّ الظاهر من عباره المصنّف و کثیرٍ: أنّ مجموع الثلاث الطلقات صوره طلاق العدّه، و ربّما یتوهّم من الخبر. و الأجود ما [مرّ فی النکاح و] «2» نصّ علیه جماعه

منهم: بنو إدریس «3» و سعید «4»: من أنّه الطلاق الّذی یراجع فی عدّته، و الخبر بهذا المعنی، فإنّه تفسیر للآیه و قد أمر فیها، و لا یظهر وجه للأمر بالثلاث، فالمراد

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 348 ب 2 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 1.

(2) ما بین المعقوفتین زیاده فی ط.

(3) السرائر: ج 2 ص 669.

(4) الجامع للشرائع: ص 466 و شرائع الإسلام: ج 3 ص 24.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 51

فی الخبر بقوله: «ثمّ یطلّقها» ثُمّ یطلّقها إن أراد، و کذا الباقی.

و إذا طلّقت الطلقه الثالثه فتحرم علیه بالنصوص «1» و الإجماع حتّی تنکح زوجاً غیره فإذا فارقته ثمّ عادت إلیه بنکاح جدید ففعل کالأوّل ثمّ تزوّجت بالمحلّل أی تزوّج فوطئها ثمّ فارقته و عادت إلی الأوّل فصنع کما تقدّم، حرمت علیه أبداً فی المرّه التاسعه أو الطلقه «2» التاسعه بالإجماع کما فی الانتصار «3».

و لخبر أبی بصیر سأل الصادق (علیه السّلام) عن الّذی یطلّق ثمّ یراجع ثمّ یطلّق ثمّ یراجع ثمّ یطلّق، قال: لا تحلّ له حتّی تنکح زوجاً غیره فیتزوّجها رجل آخر فیطلّقها علی السنّه، ثمّ ترجع إلی زوجها الأوّل فیطلّقها ثلاث تطلیقات فتنکح زوجاً غیره [فیطلّقها] «4» ثمّ ترجع إلی زوجها الأوّل فیطلّقها ثلاث مرّات علی السنّه، ثمّ تنکح، فتلک التی لا تحلّ له أبداً «5». [و ما سیأتی فی خبری جمیل و زراره، مع داود بن سرحان] «6».

و قول الرضا (علیه السّلام) فی مکاتبه محمّد بن سنان: و علّه تحریم المرأه بعد تسع تطلیقات فلا تحلّ له أبداً عقوبه لئلّا یتلاعب بالطلاق و لا یستضعف المرأه، و لیکون ناظراً فی أُموره

متیقّظاً و لیکون یأساً لها «7» من الاجتماع بعد تسع تطلیقات «8».

و أمّا طلاق السنّه فأن یطلّق علی الشرائط، ثمّ یترکها حتّی تخرج من العدّه و الظاهر حصول المسمّی بمجرّد ذلک.

و لکن إن أراد أن یعقد علیها ثانیاً عقد عقداً جدیداً بمهر جدید

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 350 ب 3 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه.

(2) فی ق، ط: لِلطلقه.

(3) الانتصار: ص 108.

(4) لم یرد فی نسخ کشف اللثام.

(5) الخصال: ص 421 باب التسعه ح 18.

(6) ما بین المعقوفتین زیاده فی ط.

(7) فی وسائل الشیعه بدل «یأساً لها»: مؤیساً لها.

(8) وسائل الشیعه: ج 15 ص 360 ب 4 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 8.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 52

ثمّ یطأها ثمّ یطلّقها إن أراد فی طهر آخر و یترکها حتّی تخرج العدّه ثمّ یتزوّجها إن أراد بعقد جدید و مهر جدید ثمّ یطأها ثمّ یطلّقها فی طهر آخر إن أراد، کما قال الباقر (علیه السّلام) لزراره فی الصحیح: أمّا طلاق السنّه فإذا أراد الرجل أن یطلّق امرأته فلینتظر بها حتّی تطمث و تطهر، فإذا خرجت من طمثها طلّقها تطلیقه من غیر جماع، و یُشهد شاهدین علی ذلک، ثمّ یدعها حتّی تطمث طمثتین فتنقضی عدّتها بثلاث حِیَض و قد بانت منه، و یکون خاطباً من الخطّاب إن شاءت تزوّجته، و إن شاءت لم تزوّجه و علیه نفقتها، و السکنی ما دامت فی عدّتها «1».

و إذا تمّت الثلاث فتحرم علیه حتّی تنکح غیره و لا یهدم ترکها إلی انقضاء عدّتها تحریمها فی الثالثه لعموم الآیه «2» و قول الصادقین (علیهما السّلام) فی صحیح زراره و محمّد بن مسلم و

غیرهما: إنّ الطلاق الّذی أمر اللّٰه به فی کتابه و سنّه نبیّه (صلّی اللّٰه علیه و آله) أنّه إذا حاضت المرأه و طهرت من حیضها أشهد رجلین عدلین قبل أن یجامعها علی تطلیقه ثمّ هو أحقّ برجعتها ما لم تمض ثلاثه قروء، فإن راجعها کانت عنده علی تطلیقتین و إن مضت ثلاثه قروء قبل أن یواقعها «3» فهی أملک بنفسها، فإن أراد أن یخطبها مع الخطّاب خطبها، فإن تزوّجها کانت عنده علی تطلیقتین و ما خلا هذا فلیس بطلاق «4».

و قول الصادق (علیه السّلام) فی صحیح ابن سنان قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السّلام): إذا أراد الرجل الطلاق طلّقها فی قبل عدّتها فی غیر جماع، فإنّه إذا طلّقها واحده ثمّ ترکها حتّی یخلو أجلها أو بعده فهی عنده علی تطلیقه، فإن طلّقها الثانیه و شاء أن یخطبها مع الخطّاب إن کان ترکها حتّی خلا أجلها، و إن شاء راجعها قبل أن ینقضی أجلها، فإن فعل فهی عنده علی تطلیقتین، فإن طلّقها ثلاثاً فلا تحلّ له حتّی تنکح زوجاً غیره و هی ترث و تورث ما دامت فی الطلقتین الأوّلتین «5».

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 344 ب 1 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 1.

(2) البقره: 230.

(3) فی وسائل الشیعه بدل «یواقعها»: یراجعها.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 351 352 ب 3 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 7.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 352 ب 3 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 8.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 53

و قوله (علیه السّلام) لأبی بصیر: إذا أراد الرجل أن یطلّق امرأه یدعها إن کان قد دخل بها حتّی

تحیض ثمّ تطهر، فإذا طهرت طلّقها واحده بشهاده شاهدین ثمّ یترکها حتّی تعتدّ ثلاثه قروء، فإذا مضت ثلاثه قروء فقد بانت منه بواحده و کان زوجها خاطباً من الخطّاب، إن شاءت تزوّجته، و إن شاءت لم تفعل، فإن تزوّجها بمهر جدید کانت عنده علی اثنتین «1» باقیتین و قد مضت الواحده، فإن هو طلّقها واحده أُخری علی طهر من غیر جماع بشهاده شاهدین ثمّ ترکها حتّی تمضی أقراؤها. فإذا مضت أقراؤها من قبل «2» أن یراجعها فقد بانت منه باثنتین و ملکت أمرها و حلّت للأزواج و کان زوجها خاطباً من الخطّاب، إن شاءت تزوّجته، و إن شاءت لم تفعل، فإن هو تزوّجها تزویجاً جدیداً بمهر جدید کانت معه علی واحده باقیه و قد مضت ثنتان، فإن أراد أن یطلّقها طلاقاً لا تحلّ له حتّی تنکح زوجاً غیره ترکها حتّی إذا حاضت و طهرت أشهد علی طلاقها تطلیقه واحده، ثمّ لا تحلّ له حتّی تنکح زوجاً غیره «3».

و ظاهر الفقیه الهدم، قال: و سمّی طلاق السنّه طلاق الهدم متی استوفت قروءها و تزوّجها ثانیه هدم الطلاق الأوّل «4».

و دلیله أخبار: منها: خبر عبد اللّٰه بن بکیر عن زراره قال: سمعت أبا جعفر (علیه السّلام) یقول: الطلاق الّذی یحبّه اللّٰه و الّذی یطلّق الفقیه، و هو العدل بین المرأه و الرجل، أن یطلّقها فی استقبال الطهر بشهاده شاهدین و إراده من القلب، ثمّ یترکها حتّی یمضی ثلاثه قروء فإذا رأت الدم فی أوّل قطره من الثالثه و هو آخر القروء، لأنّ الأقراء هی الأطهار فقد بانت منه و هی أملک بنفسها، فإن شاءت تزوّجته و حلّت له بلا زوج، فإن فعل هذا بها مائه مرّه هدم

ما قبله و حلّت له بلا زوج، و إن راجعها قبل أن تملک نفسها، ثمّ طلّقها ثلاث مرّات یراجعها و یطلّقها لم تحلّ له إلّا بزوج «5».

______________________________

(1) فی ن بدل «اثنتین»: تطلیقتین.

(2) فی ن، ق بدل «من قبل»: من غیر.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 345 ب 1 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 3.

(4) من لا یحضره الفقیه: ج 3 ص 495.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 355 ب 2 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 16.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 54

و یضعّفه مع کون ابن بکیر فطحیّاً أنّ ابن سماعه قال: و کان ابن بکیر یقول: المطلّقه إذا طلّقها زوجها ثمّ ترکها حتّی تبین ثمّ یزوّجها فإنّما هی عنده علی طلاق مستأنف، قال: و ذکر الحسین بن هاشم: أنّه سأل ابن بکیر عنها فأجابه بهذا الجواب، فقال له: سمعت فی هذا شیئاً؟ فقال: روایه رفاعه، فقال: إنّ رفاعه روی أنّه إذا دخل بینهما زوج فقال: زوج و غیر زوج عندی سواء. فقلت: سمعت فی هذا شیئاً؟ فقال: لا، هذا ممّا رزق اللّٰه من الرأی، قال ابن سماعه: و لیس نأخذ بقول ابن بکیر، فإنّ الروایه إذا کان بینهما زوج «1». و حکی عنه نحو ذلک عبد اللّٰه بن المغیره «2».

فالظاهر ما فی التهذیب: من أنّه لمّا کان ذلک مذهبه و رأی أنّ أصحابه لا یقبلونه منه إذا کان من رأیه أسنده إلی من رواه عن الباقر (علیه السّلام) ترویجاً له «3».

و منها: خبر سیف بن عمیره عن عبد اللّٰه بن سنان قال: إذا طلّق الرجل امرأته فلیطلّق علی طهر بغیر جماع بشهود، فإنّ تزوّجها بعد ذلک

فهی عنده علی ثلاث و بطلت التطلیقه الأُولی، و إن طلّقها اثنتین ثمّ کفّ عنها حتّی تمضی الحیضه الثالثه بانت منه بثنتین و هو خاطب، فإن تزوّجها بعد ذلک فهی عنده علی ثلاث تطلیقات و بطلت الاثنتان، فإن طلّقها ثلاث تطلیقات علی العدّه لم تحلّ له حتّی تنکح زوجاً غیره «4». و هو موقوف علی ابن سنان، فیجوز أن یکون رأیاً رآه أو سمعه من ابن بکیر.

و منها: خبر معلّی بن خنیس عن الصادق (علیه السّلام) فی رجل طلّق امرأته ثمّ لم یراجعها حتّی حاضت ثلاث حیض، ثمّ تزوّجها، ثمّ طلقها فترکها حتّی حاضت ثلاث حیض من غیر أن یراجعها حتّی «5» یمسّها قال: له أن یتزوّجها أبداً ما لم یراجع و یمسّ «6». و هو مع الضعف لا ینصّ علی المقصود.

______________________________

(1) الکافی: ج 6 ص 78 ذیل حدیث 3.

(2) الکافی: ج 6 ص 78 ذیل حدیث 4.

(3) تهذیب الأحکام: ج 8 ص 36 ذیل حدیث 107.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 355 ب 3 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 15.

(5) فی ن، ق بدل «حتّی»: یعنی.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 354 ب 3 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 13 مع اختلاف.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 55

و لا تحرم هذه المطلّقه للسنّه مؤبّداً أبداً، و هو ممّا قطع به الأصحاب، و یؤیّده الأصل، و عموم: «مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُمْ» «1». و لا یعارضهما عموم «2» خبر زراره و داود بن سرحان عن الصادق (علیه السّلام): إنّ الّذی یطلّق الطلاق الّذی لا تحلّ له حتّی تنکح زوجاً غیره ثلاث مرّات لا تحلّ له أبداً «3». و صحیح

جمیل عنه (علیه السّلام): إذا طلّق الرجل المرأه فتزوّجت ثمّ طلّقها فتزوّجها الأوّل ثمّ طلّقها فتزوّجت رجلًا ثمّ طلّقها، فإذا طلّقها علی هذا ثلاثاً لم تحلّ له أبداً «4».

و قد یراد بطلاق السنّه ما یقابل البدعیّ و هو الشرعیّ فیکون أعمّ من معناه المتقدّم، و به ورد نحو حسن البزنطی سأل الرضا (علیه السّلام) کیف طلاق السنّه؟ قال: یطلّقها إذا طهرت من حیضها قبل أن یغشاها بشهاده عدلین کما أمر اللّٰه عزّ و جلّ فی کتابه، فإن خالف ذلک ردّ إلی کتاب اللّٰه «5».

و لو راجع فی العدّه و طلّق ثانیاً قبل المواقعه صحّ الطلاق، لاستجماعه الشروط و نصّت به الأخبار، کصحیح محمّد بن مسلم و عبد الحمید بن عوّاض سألا الصادق (علیه السّلام) عن رجل طلّق امرأته و أشهد علی الرجعه و لم یجامع ثمّ طلّق فی طهر آخر علی السنّه أ تثبت التطلیقه الثانیه بغیر جماع؟ قال: نعم إذا هو أشهد علی الرجعه و لم یجامع کانت التطلیقه ثابته «6».

و صحیح البزنطی سأل الرضا (علیه السّلام) عن رجل طلّق امرأته بشاهدین ثمّ راجعها و لم یجامعها بعد الرجعه حتّی تطهّرت «7» من حیضها ثمّ طلّقها علی طهر بشاهدین أ یَقَع علیها التطلیقه الثانیه و قد راجعها و لم یجامعها؟ قال: نعم «8».

______________________________

(1) النساء: 24.

(2) فی ط بدل «و لا یعارضهما عموم»: و الحصر فیما مرَّ من خبر أبی بصیر فیقیّد إطلاق.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 358 359 ب 4 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 4.

(4) وسائل الشیعه: ج 14 ص 408 ب 11 من أبواب ما یحرم باستیفاء العدد ح 2.

(5) تهذیب الأحکام: ج 8 ص 49 ح 152.

(6) وسائل

الشیعه: ج 15 ص 378 ب 19 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 1.

(7) فی وسائل الشیعه: طهرت.

(8) وسائل الشیعه: ج 15 ص 378 ب 19 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 2.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 56

و لم یکن طلاق عدّه للاتّفاق علی اشتراط المواقعه فیه کما نصّت به الأخبار، منها: ما مضی من صحیح زراره «1». و منها: حسن عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق (علیه السّلام) قال: لا تطلّق التطلیق الأُخری حتّی یمسّها «2».

و لا طلاق سنّه بالمعنی الأخصّ لاشتراط عدم الرجعه فیه إلی انقضاء العدّه.

و کذا لو تزوّجها و طلّق قبل الدخول صحّ، و لم یکن طلاق عدّه و لا سنّه؛ لانتفاء العده.

و لو طلّق الحامل و راجعها جاز أن یطأها و یطلّقها ثانیه للعدّه أی بعد الوطء فی الرجعه إجماعاً و إن أطلق الصدوقان المنع «3» للأصل و الأخبار «4».

و عندی أنّه لا نصوصیّه فی شی ء منها فی ذلک إلّا خبر یزید الکناسیّ سأل الباقر (علیه السّلام) عن طلاق الحبلی، فقال: یطلّقها واحده للعدّه بالشهور و الشهود، قلت: فله أن یراجعها؟ قال: نعم و هی امرأته، قلت: فإن راجعها و مسّها ثمّ أراد أن یطلّقها تطلیقه أُخری، قال: لا یطلّقها حتّی یمضی لها بعد ما مسّها شهر، قلت: فإن طلّقها ثانیه و أشهد ثمّ راجعها و أشهد علی رجعتها و مسّها ثمّ طلّقها التطلیقه الثالثه و أشهد علی طلاقها لکلّ عدّه شهر، هل تبین منه کما تبین المطلّقه علی العدّه التی لا تحلّ لزوجها حتّی تنکح زوجاً غیره؟ قال: نعم، قلت: فما عدّتها؟ قال: أن تضع ما فی بطنها ثمّ قد حلّت للأزواج

«5».

فالأحوط ما ذکره أبو علی من التربّص شهراً للتطلیق «6». و بإزائه أخبار ناصّه

______________________________

(1) مضی فی الصفحه 50.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 376 ب 17 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 2.

(3) المقنع: ص 116. و حکاه عن علیّ بن بابویه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 362.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 380 ب 20 من أبواب أقسام الطلاق.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 382 ب 20 من أبواب أقسام الطلاق ح 11.

(6) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 362.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 57

علی أنّ تطلیقها واحده، و هی کثیره، منها: صحیح الحلبیّ عن الصادق (علیه السّلام) قال: طلاق الحبلی واحده «1».

و لذلک کان فی طلاق السنّه أی بعد المراجعه قبل الوطء قولان: فالشیخ «2» و جماعه جمعوا بین الأخبار بأنّ المجوّز ثانیاً و ثالثاً طلاق العدّه أی بعد الوطء، کما صرّح به فیما سمعته من الخبر. و الممنوع طلاق السنّه أی بعد الرجعه بلا وطء.

و بنو «3» إدریس «4» و سعید «5» علی جواز کلّ من الطلاقین ثانیاً و ثالثاً للأصل. و عموم «الطَّلٰاقُ مَرَّتٰانِ». و کون هذه أخبار آحاد مع احتمالها الاستحباب، و أن لا یکون المراد فی شی ء منها الحصر فی الواحده، إذ لا أداه حصر، و لا یتعیّن إرادته بوجه، بل یحتمل الکلّ احتمالًا واضحاً أن یراد بها أنّ طلاقها محسوب من الثلاث، و لیس باطلًا کما قد یتوهّم بطلانه، لوقوعه فی طهر المواقعه. یدلّ علیه خبر إسحاق بن عمّار سأل الکاظم (علیه السّلام) عن الحبلی تطلّق الطلاق الّذی لا تحلّ له حتّی تنکح زوجاً غیره؟ قال: نعم، قال:

قلت: أ لست قلت لی: إذا جامع لم یکن له أن یطلّق؟ قال: إنّ الطلاق لا یکون إلّا فی طهر قد بان، أو حمل قد بان، و هذه قد بان حملها «6».

فإسحاق بن عمّار توهّم أنّه إن وقع بها الطلقه الثالثه و هی حبلی لم یحسب من الثلاث و لم یفتقر حلّها إلی المحلّل و إن طلّقها قبل الحمل مرّتین، لوقوعها فی طهر المواقعه.

فإن راجعها بعد ما طلّقها ثانیاً طلاق العدّه ثمّ طلّقها ثالثاً للعدّه

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 419 ب 9 من أبواب العدد ح 8.

(2) النهایه: ج 2 ص 441 442.

(3) فی ن: ابنا.

(4) السرائر: ج 2 ص 689.

(5) شرائع الإسلام ج 3 ص 24، و أُنظر الجامع للشرائع: ص 467.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 382 ب 20 من أبواب أقسام الطلاق ح 8.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 58

حرمت علیه بدون المحلّل کغیرها، کما نصّ علیه ما سمعته من خبر الکناسی «1».

و لو طلّق الحائل ثمّ راجعها فإن واقعها و طلّقها فی طهر آخر صحّ إجماعاً و کان الأوّل طلاق العدّه بالمعنی الأوّل، و الثانی طلاقها بالمعنی الثانی.

و إن طلّقها فی طهر آخر من غیر مواقعه فأصحّ الروایتین و أشهرهما الوقوع ففی الصحیح عن عبد الحمید بن عوّاض و محمّد بن مسلم سألا الصادق (علیه السّلام) عن رجل طلّق امرأته و أشهد علی الرجعه و لم یجامع ثمّ طلّق فی طهر آخر علی السنّه أ تثبت التطلیقه الثانیه بغیر جماع؟ قال: نعم إذا هو أشهد علی الرجعه و لم یجامع کانت التطلیقه ثابته «2».

و فی الصحیح عن البزنطی سأل الرضا (علیه السّلام) عن رجل طلّق امرأته

بشاهدین ثمّ راجعها و لم یجامعها بعد الرجعه حتّی طهرت من حیضها ثمّ طلّقها علی طهر بشاهدین، أ یقع علیها التطلیقه الثانیه و قد راجعها و لم یجامعها؟ قال: نعم «3». و یعضدهما الأصل و العمومات.

و قال الحسن: لو طلّقها من غیر جماع بتدنیس مواقعهٍ بعد المراجعه لم یُجز ذلک، لأنّه طلّقها من غیر أن ینقضی الطهر الأوّل و لا ینقضی الطهر الأوّل إلّا بتدنیس المواقعه بعد المراجعه، و إذا جاز أن یطلّق التطلیقه الثانیه بلا طهر جاز أن یطلّق کلّ تطلیقهٍ بلا طهر، و لو جاز ذلک لما وضع اللّٰه الطهر «4».

و یؤیّده أخبار، کقول الصادق (علیه السّلام) فی حسن عبد الرحمن بن الحجّاج: لا یطلّق التطلیقه الأُخری حتّی یمسّها «5».

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 392 ب 20 من أبواب أقسام الطلاق ح 11.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 378 ب 19 من أبواب أقسام الطلاق ح 1.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 378 379 ب 19 من أبواب أقسام الطلاق ح 2.

(4) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 380.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 376 ب 17 من أبواب أقسام الطلاق ح 2.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 59

و فی خبر أبی بصیر: المراجعه: هی الجماع، و إلّا فإنّما هی واحده «1».

و فی خبر آخر له: فإن طلّقها علی طهر بشهود ثمّ راجعها و انتظر بها الطهر من غیر مواقعه فحاضت و طهرت ثمّ طلّقها قبل أن یدنّسها بمواقعه بعد الرجعه لم یکن طلاقه لها طلاقاً، لأنّه طلّقها التطلیقه الثانیه فی الطهر الأوّل، و لا ینقضی الطهر إلّا بمواقعه بعد الرجعه. و کذلک لا تکون التطلیقه

الثالثه إلّا بمراجعه و مواقعه بعد المراجعه ثمّ حیض و طهر بعد الحیض ثمّ طلاق بشهود حتّی یکون لکلّ تطلیقه طهر من تدنیس المواقعه بشهود «2».

و خبر إسحاق بن عمّار عن الکاظم (علیه السّلام) قال له (علیه السّلام): فلیس ینبغی له إذا راجعها أن یطلّقها إلّا فی طهر «3»؟ فقال: نعم قال «4» حتّی یجامع؟ فقال نعم «5». حملت علی طلاق العدّه، لخبر المعلّی بن خنیس عن الصادق (علیه السّلام) قال: الّذی یطلّق ثمّ یراجع ثمّ یطلّق فلا یکون فیما بین الطلاق و الطلاق جماع فتلک تحلّ له قبل أن تُزوّج زوجاً غیره، و التی لا تحلّ له حتّی تنکح زوجاً غیره هی التی تجامع فیما بین الطلاق و الطلاق «6». أو علی استحباب الکفّ عن الطلاق ما لم یواقعها و یؤیّده لفظ «ینبغی» فی خبر إسحاق بن عمّار.

فإن راجع و طلّقها ثالثاً فی طهر آخر حرمت علیه حتّی تنکح زوجاً غیره، لعموم الآیه «7» و غیرها و لم یکن هذه الطلقه الثالثه طلاق عدّه و لا سنّهٍ بالمعنی الأخصّ لعدم الرجعه، و عدم إمکانها بعدها لا فی العدّه و لا بعدها.

و کذا لو وقع الطلاق قبل المواقعه فی الطهر الأوّل بعد طلاق آخر

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 376 ب 17 من أبواب أقسام الطلاق ح 1.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 349 ب 1 من أبواب أقسام الطلاق ذیل حدیث 2.

(3) فی وسائل الشیعه زیاده: آخر.

(4) فی وسائل الشیعه بدل «قال»: قلت.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 278 ب 8 من أبواب مقدّماته و شرائطه ذیل حدیث 6.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 379 ب 19 من أبواب أقسام الطلاق ح 3.

(7) البقره:

230.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 60

فیه صحّ علی أقوی الروایتین و هی روایه إسحاق بن عمّار قال للکاظم (علیه السّلام): رجل طلّق امرأته ثمّ راجعها بشهود، ثمّ طلّقها، ثمّ بدا له فراجعها «1» ثمّ طلّقها [فراجعها «2»] بشهود تبین منه؟ قال: نعم، قلت: کلّ ذلک فی طهر واحد، قال: تبین منه «3». و یؤیّدها الأصل و العمومات.

و الروایه الأُخری ما نهی عن الطلاق ثانیاً قبل الوطء، و قد سمعت جمله من ذلک، و أنّ الحسن ذاهب إلیه «4».

و إنّما کانت الأُولی أقوی، لتأییدها بالأصل و العمومات و الشهره بین الأصحاب، و معارضه الأخبار المعارضه لها بما عرفت من النصوص علی جواز الطلاق ثانیاً و إن لم یجامع.

لکنّ الأولی تفریق الطلاق علی الأطهار مع المواقعه فی الرجعتین، جمعاً و خروجاً من الخلاف.

و لو وطئ وجب التفریق قولًا واحداً إن وجب الاستبراء بأن لم تکن حاملًا أو صغیره أو یائسه و إلّا یجب فلا یجب التفریق، أمکن أو لا.

و أیضاً الطلاق: إمّا بائن أو رجعیّ، فالأوّل: ما لا رجعه فیه للزوج إلّا بعقدٍ مستأنفٍ إن جاز فتدخل الطلقه الثالثه و التاسعه المحرّمه لها.

ح 4.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 498 ب 7 من أبواب الخلع و المُباراه.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 62

و الأقرب ذلک فی النفقه مع العلم برجوعها خاصّه، استصحاباً لعدم الوجوب، لاستصحاب عدم التمکین.

و یحتمل العدم مطلقاً، بناءً علی أنّها لا یجب إلّا للزوجه و من فی حکمها من الرجعیّه بنفس الطلاق، للأصل فیمن تجدّد لها الرجعیّه.

و یحتمل الوجوب مطلقاً، لصدق المطلّقه الرجعیّه علیها حینئذٍ و تحقّق التمکین منها.

«4» لاحتمال الحمل فوجب التربّص فی المدّه، إمّا لکونها أقصی الحمل کما فی الجامع، أو لما مرّ فی النکاح من خبری محمّد بن حکیم «5» و عبد الرحمن بن الحجّاج «6» الناصّین علی أنّ الحمل تسعه أشهر: و التربّص ثلاثه أشهر للاسترابه، و یمکن حمل کلام الجامع علیه کما مرّ.

و فی النهایه «7» و السرائر «8» و التحریر «9» اشتراط مضیّ تسعه أشهر اقتصاراً علی الأقصی، و کذا فی الشرائع «10» مع اختیاره کون الأقصی عشره کما اختاره المصنّف.

و یدلّ علیه حسن حمّاد بن عثمان قال للصادق (علیه السّلام): ما تقول فی رجل له أربع نسوه طلّق واحده منهنّ و هو غائب عنهنّ متی یجوز له أن یتزوّج؟ قال: بعد تسعه أشهر و فیها أجلان: فساد الحیض و فساد الحمل «11».

و احتیط به فی النافع «12» و اقتصر الشیخ «13» علی حکم الخامسه اقتصاراً علی مضمون الخبر، و نصّ ابن إدریس (14) علی عدم اشتراط نکاح الأُخت

______________________________

(1) المجموع: ج 17 ص 248.

(2) و 14) السرائر: ج 2 ص 692.

(3) مختلف الشیعه: ج 7 ص 364.

(4) الجامع للشرائع: ص 469.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 442 ب 25 من أبواب العدد ح 2.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 442 ب 25 من أبواب العدد ح 1.

(7) النهایه: ج 2 ص 466.

(8) السرائر: ج 2 ص 692.

(9) تحریر الأحکام: ج 2 ص 55 س 10.

(10) شرائع الإسلام: ج 3 ص 25.

(11) وسائل الشیعه: ج 15 ص 479 ب 47 من أبواب العدد ح 1.

(12) المختصر النافع: ص 199.

(13) النهایه: ج 2 ص 446.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 64

بالتربّص إلّا مدّه یعلم

فیها ما اعتادته من الحیض، لکون الحمل علی الخامسه قیاساً، و خطّأه فی المختلف «1» للاشتراک فی التحریم إلی حصول العلم بخروج المطلّقه من العدّه.

و المحصّل: أنّ المعتمد فی المسأله إنّما هو استصحاب التحریم إلی العلم بالحلّ دون الخبر، و هو ظاهر الاشتراک.

و قوله: «لاحتمال الحمل» یحتمل التعلیل، و التوقیت لنفی التزویج إلّا بعد مضیّ المدّه، أو للمضیّ، أی مضیّها من وقت احتمال الحمل، فیکون صریحاً فیما یشیر إلیه علی الاحتمالین الأوّلین من احتساب المدّه من حین الوطء لا الطلاق.

و لو علم الخلوّ عن الحمل کفاه التربّص إلی انقضاء العدّه کما نصّ علیه فی الشرائع «2» لعموم ما دلّ علی الجواز إذا انقضت عدّه المطلّقه «3» و انتفاء احتمال الجمع بین أُختین أو خمس، فلا بدّ من حمل الخبر علی احتمال الحمل.

و لو حضر الغائب و دخل ثمّ ادّعی الطلاق فی الغیبه لم تقبل دعواه و لا بیّنته لتکذیبها بفعله و إن أُخذ بما علیه بإقراره.

فلو أولد الحق به الولد و یعضده خبر سلیمان بن خالد سأل الصادق (علیه السّلام) عن رجل طلّق امرأته و هو غائب و أشهد علی طلاقها ثمّ قدم و أقام مع المرأه أشهراً لم یُعلمها بطلاقها، ثمّ إنّ المرأه ادّعت الحبل فقال الرجل: قد طلّقتک و أشهدت علی طلاقک، قال: یلزم الولد، و لا یقبل قوله «4».

و الظاهر: أنّه إن قامت البیّنه حِسْبهً من غیر أن یُقیمها هو، قبلت، و فرّق بینهما إن کان بائناً، و إلّا عدّ ذلک منه رجعه.

______________________________

(1) مختلف الشیعه: ج 7 ص 364 365.

(2) شرائع الإسلام: ج 3 ص 25.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 426 ب 15 من أبواب العدد.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص

374 ب 15 من أبواب أقسام الطلاق ح 4.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 65

فی البائن إن مات فی مرضه و لو انقضت العدّه إلی سنه إجماعاً کما فی السرائر «2» و ظاهر المبسوط «3» و نکت النهایه «4» لنحو حسن الفضل ابن عبد الملک عن الصادق (علیه السّلام) قال: إذا طلّق الرجل فی مرضه ورثته ما دام فی مرضه ذلک و إن انقضت عدّتها إلّا أن یصحّ فیه، قال: قلت: فإن طال به المرض، قال: ما بینه و بین سنه «5». و خبر أبان عنه (علیه السّلام) فی رجل طلّق تطلیقتین فی صحّه، ثمّ طلّق التطلیقه الثالثه و هو مریض: أنّها ترثه ما دام فی مرضه و إن کان إلی سنه «6».

ما لم تتزوّج اتّفاقاً، کما یظهر لنحو مرسل عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق (علیه السّلام) فی رجل طلّق امرأته و هو مریض، قال: إن مات فی مرضه و لم تتزوّج ورثته و إن کانت قد تزوّجت فقد رضیت بالذی قد صنع، لا میراث لها «7».

و خبر أبی عبیده الحذّاء و مالک بن عطیّه عن محمّد بن علیّ (علیهما السّلام) قال: فی رجل طلّق امرأته و هو مریض قال: إذا مات فی مرضه و لم تتزوّج ورثته و إن کانت تزوّجت فقد رضیت بالذی صنع لا میراث لها «8».

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 17 ص 531 ب 13 من أبواب میراث الأزواج ح 4.

(2) السرائر: ج 2 ص 674.

(3) المبسوط: ج 5 ص 68.

(4) راجع النکت بهامش النهایه: ج 2 ص 424.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 384 ب 22 من أبواب أقسام الطلاق ح 1. و فیه: إلّا أن یصحّ منه.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 385 ب 22 من أبواب أقسام الطلاق ح 3.

(7) وسائل الشیعه:

ج 15 ص 386 ب 22 من أبواب أقسام الطلاق ح 6.

(8) کذا فی نسخ: ط، ق، ن. و هذا عین مرسله عبد الرحمن بن الحجّاج المتقدّمه هذا من سهو القلم. و أمّا متن خبر أبی عبیده، و مالک بن عطیّه فکما یلی: «إذا طلّق الرجل امرأته ف تطلیقه فی مرضه ثمّ مکث فی مرضه حتّی انقضت عدّتها فإنّها ترثه ما لم تتزوّج، فإن کانت تزوّجت بعد انقضاء العدّه فإنّها لا ترثه» وسائل الشیعه: ج 15 ص 386 ب 22 من أبواب أقسام الطلاق ح 5.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 67

فصحیح الفضل سأل الصادق (علیه السّلام) عن رجل طلّق امرأته و هو مریض، فقال: ترثه فی مرضه ما بینه و بین سنه إن مات فی مرضه ذلک، و تعتدّ من یوم طلّقها عدّه المطلّقه ثمّ تزوّجت إذا انقضت عدّتها، و ترثه ما بینها و بین سنه إن مات فی مرضه ذلک، فإن مات بعد ما تمضی سنه فلیس لها میراث «1» محمول علی التکرار.

و إن ماتت المرأه لم یرثها و إن لم تنقض العدّه بلا خلاف کما فی الخلاف «2» و المبسوط «3» لانتفاء الزوجیّه، و إنّما ثبت لها الإرث علی خلاف الأصل بالنصّ، و لما تقدّم من صحیح الحلبیّ «4».

و فی النهایه «5» و الوسیله «6» القطع بتوارثهما فی العدّه و إن کانت بائنه. و المحقّق فی النکت «7» نفی الریب عن اختلاله، و أنّه لا بدّ من التنزیل علی الرجعیّه مع إباء العباره عنه کلّ الإباء.

و مع ذلک ففی المیراث من النهایه: إنّهما یتوارثان فی العدّه الرجعیّه، و لا توارث بینهما علی حال إن کان الطلاق بائناً «8».

و کذا فی المهذّب «9» و ظاهره نفی الإرث عنها أیضاً.

و فی الاستبصار: أنّها إنّما ترثه بعد العدّه إذا طلّقها للإضرار بها «10» لخبر زرعه عن سماعه سأله عن رجل طلّق امرأته و هو مریض، قال: ترثه ما دامت فی عدّتها،

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 387 ب 22 من أبواب أقسام الطلاق ح 11.

(2) الخلاف: ج 4 ص 484 مسأله 54.

(3) المبسوط: ج 5 ص 68.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 385 ب 22 من أبواب أقسام الطلاق ح 2.

(5) النهایه: ج 2 ص 424.

(6) الوسیله: ص 324.

(7) نکت النهایه: ج 2 ص 424.

(8) النهایه: ج 3 ص 208.

(9) المهذّب: ج 2 ص 140.

(10) الاستبصار: ج 3 ص 306 ذیل حدیث 1089.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 68

و إن طلّقها فی حال إضرار فهی ترثه إلی سنه، فإن زاد علی السنه یوم واحد لم ترثه «1».

و خبر محمّد بن القاسم الهاشمیّ سمع الصادق (علیه السّلام) یقول: لا ترث المختلعه و المباراه و المستأمره فی طلاقها من الزوج شیئاً إذا کان ذلک منهنّ فی مرض الزوج و إن مات لأنّ العصمه قد انقطعت منهنّ و منه «2».

و لأنّ إرثها خلاف الأصل، فلا یثبت إلّا فی موضع الیقین. و هو خیره المختلف «3».

و نصّ فی الخلاف «4» و المبسوط «5» علی العموم، و هو اختیار ابن إدریس «6».

و فی إرث الزوجه الأمه و الکافره الکتابیّه إشکال إذا طلّقت فی المرض ثمّ أُعتقت أو أسلمت قبل تمام السنه و التزوّج بغیره، من عموم الأخبار، و من انتفاء التهمه، فإنّهما مع بقاء نکاحهما لا ترثان، و أنّ النکاح لا یورّثهما فکیف الطلاق؟ و هو

خیره المبسوط «7».

و فیه أنّ النکاح مورّث، لکن الرقّ أو الکفر مانع، أو الحریّه و الإسلام شرط، فإذا تحقّق الشرط أو انتفی المانع تحقّق الإرث، و سببه النکاح لا الطلاق، و لا یقدح فی سببیّه النکاح البینونه و الخروج من العدّه. لبقاء سببیّته هنا إلی سنه و إن بانت.

و لا میراث لها مع اللعان للأصل و انتفاء التهمه بالأیمان و لا مع الفسخ للردّه منها أو منه لذلک أو تجدّد التحریم المؤبّد المستند إلیها برضاع أو غیره لذلک أیضاً.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 385 ب 22 من أبواب أقسام الطلاق ح 4.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 496 ب 5 من أبواب الخلع و المباراه ح 4.

(3) مختلف الشیعه: ج 7 ص 338.

(4) الخلاف: ج 4 ص 486 487 مسأله 55.

(5) المبسوط: ج 5 ص 69.

(6) السرائر: ج 2 ص 675.

(7) المبسوط: ج 5 ص 70.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 69

و فی تجدّد التحریم المؤبّد المستند إلیه کاللواط إن قلنا به نظر من الأصل. و من التهمه، و المعتمد الأوّل. أو المراد: أنّه إذا طلّقها ثمّ لاعنها أو حصل الارتداد الفاسخ منه أو منها، أو تجدّد التحریم المؤبّد منها فلا میراث لها، لأنّها تمنع الإرث و هی فی النکاح، فأولی بالمنع و هی مطلّقه و إن کانت فی العدّه الرجعیّه، إلّا أن تعود إلی الإسلام فیها فترث فی وجه کما فی التحریر «1».

و إذا طلّقها ثمّ لاط لواطاً أوجب تحریمها علیه مؤبّداً أشکل، من عموم الأخبار المورّثه لها، و أنّه لا یوجب التحریم، و لا یستعقب الفسخ إذا کانت فی النکاح، فلا یمنعها الإرث لیقال بالأولویّه و هی مطلّقه.

و من أنّ الإرث أثر النکاح، و هم یمنع النکاح، فیمنع آثاره.

و فیه أنّ الإرث من آثار النکاح المتقدّم، و هو إنّما یمنع من النکاح ثانیاً.

و فی العیب إشکال إن کان الفسخ من طرفه لعیبها. من الأصل. و من کونه بمعنی الطلاق فی الکون فرقه من قبله، و إن کانت هی الباعثه له علیها.

و لو أسلم و أسلمن فاختار أربعه لم ترثه البواقی و إن کنّ فی العدّه، للأصل من غیر معارض، مع أنّ الفرقه حاصله بالإسلام لمن عدا الأربع من غیر اختیار له فیها، و إنّما اختیاره فی التعیین، مع أنّه ممّا لا بدّ له منه.

و لو أقرّ مریضاً بالطلاق ثلاثاً أو نحوها ممّا ینفی عنها الإرث فی الصحّه قُبل فی حقّه، فإن ماتت لم یرثها، و نحو ذلک ممّا یترتّب علیه، لأخذ العقلاء بإقرارهم و لم یقبل بالنسبه إلیها فلا تحرم من المیراث إن مات، إلّا أن یثبت صدقه بإقرارها أو البیّنه وفاقاً للمحقّق «2» لأنّه إقرار فی حقّ الغیر.

و قیل: یقبل «3» فلا تورّث، بناءً علی أنّ إقرار المریض بما له أن یفعله مقبول و إن کان علی الوارث و ینزّله منزله فعله فی الصحّه.

و فیه: أنّه إنّما یقبل إقراره بما یحرمه الوارث لغیره، و هنا لم یقرّ بما یحرمه

______________________________

(1) تحریر الأحکام: ج 2 ص 55 س 23.

(2) شرائع الإسلام: ج 3 ص 27.

(3) القائل: الصیمری فی غایه المرام: ص 132 (مخطوط).

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 70

الزوجه لأحد، فإنّما هو بالنسبه إلیها مدّعی و إن استلزمت الدعوی ثبوت حصّتها لسائر الورثه.

و لو ادّعت الطلاق فی المرض لتحوز المیراث و ادّعی الوارث الطلاق فی الصحّه لیحرمها قدّم

قوله مع الیمین لأصاله انتفاء المرض حینه. و إن کان المرض معلوماً، و کان الاختلاف فی حصوله حینه أو بعده مع الاتّفاق فی تأریخ الطلاق أو الإبهام، فالأصل أیضاً التأخّر، و الأصل عدم الإرث إلی أن یتحقّق سببه، و هو هنا غیر متحقّق.

و لا مجال للقول بأنّ الأصل فی النکاح بقاء أثره و هو الإرث إلی أن یعلم خلافه، فإنّ الطلاق مزیل للنکاح، و الأصل عند زوال الشی ء زوال أثره الّذی هو الإرث هنا إلّا بالشرط المنصوص علیه، و هو هنا غیر معلوم.

و أمّا الاتّفاق علی المرض و تأریخه و الاختلاف فی تأریخ الطلاق، فلیس من المسأله لیقال: إنّ الأصل بقاء النکاح و تأخّر الطلاق، مع أنّه معارض بما ذکرناه من الأصل.

و لو ارتدّت المطلّقه فی المرض ثمّ مات فی السنه بعد عودها إلی الإسلام أو ارتدّ هو بعد طلاقها فی المرض، عاد إلی الإسلام أو لا، فالأقرب الإرث لعموم نصوصه. مع أنّ ارتدادها لا یمنع من إرثها إذا عادت و هی فی النکاح، فکذا فیما هو فی حکمه من السنه بعد الطلاق، و ارتداده لا یمنع من إرثها و هی فی النکاح. أمّا عن الفطره فلأنّه بمنزله موته فترثه الزوجه. و أمّا عن الملّه فلأنّه إن عاد فی العدّه لم ینفسخ النکاح و لم یمنع شیئاً من آثاره من الإرث و نحوه، فهو بمجرّده لیس ممّا یمنع من الإرث، و إنّما ینتفی الإرث إذا استمرّ حتّی انقضت العدّه، و السنه هنا بمنزله العدّه، و یحتمل العدم.

أمّا إذا ارتدّت فلأنّ الکفر مانع من الإرث مطلقاً، و لا یزول منعه بزواله بعد موت المورّث للاستصحاب. و لأنّه لا یعود الإرث إلّا إذا عادت الزوجیّه، و لا

عود هنا. و کذا إن عادت فی حیاه الزوج إذا طلّقت بائناً، أو انقضت العدّه الرجعیّه،

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 71

فإنّ الإرث إنّما یعود إذا عادت الزوجیّه أو حکمها، إن لم نقل إنّها إنّما ترث إذا عادت الزوجیّه، و ذلک إذا لم تکن طلّقت و لا رجعیّه، مع أنّ الظاهر تنزیل الأخبار علی من بانت بالطلاق حسب، و هذه بانت به و بالردّه جمیعاً، مع أنّ إرثها خلاف الأصل فیقتصر علی المتیقّن. و فیه أنّ البینونه إذا حصلت بالطلاق فلا تزداد بالردّه.

و أمّا إذا ارتدّ، فلأنّ الإرث خلاف الأصل، فیقتصر علی من بانت بالطلاق حسب، و أمّا من بانت به و بالارتداد، فإنّما ترث إذا ارتدّ فطریّاً و هی فی العدّه الرجعیّه، أو ملیّاً ثمّ عاد ثمّ مات و هی فی العدّه الرجعیّه. و فیه ما عرفت.

بینهما بعد شهاده الشهود، بعد ما یستحلف أنّ إنکاره للطلاق بعد انقضاء العدّه «1».

و لأنّ الرجعه لیست إلّا التمسّک بالزوجیّه و هو متضمّن له.

و الحکم إن أجمع علیه فلا کلام، و إلّا أشکل، لخروج الرجعه عن المنطوق و إن جاز التجوّز به عنها، و ربّما کان نسیه، و لا تحصل الشهاده به. فإن عقّب الإنکار بالطلاق، أشکل الحکم بکونه ثانیاً أو ثالثاً.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 372 ب 14 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 1.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 72

و فعلًا اتّفاقاً منّا کما فی الخلاف «1» و الغنیه «2» و غیرهما کالوطء و التقبیل و اللمس بشهوه فإنّ الفعل أقوی من القول، و لقول الصادق (علیه السّلام) فی خبر محمّد بن القاسم: من غشی امرأته بعد انقضاء العدّه جلّد الحدّ، و إن غشیها قبل انقضاء العدّه کان غشیانه إیّاها رجعه لها «3».

و الأخرس یراجع بالفعل و بالإشاره الدالّه علیها و منها ما قیل فی المقنع «4» و الجامع «5» و الوسیله «6» و نسب إلی الروایه فی النهایه «7»: من أنّه بأخذ القناع من رأسها و یؤیّده ما مرّ من الخبر الناصّ بأنّ طلاقه وضع المقنعه علی رأسها و التنحّی عنها «8».

و یشترط فی کون کلّ من الوطء و التقبیل و اللمس رجعه صدوره عن قصد إلیه و إلیها فلو انتفی الأوّل بأن وطئ نائماً أو ساهیاً أو الثانی بأن ظنّ أنّها غیر المطلّقه لم تحصل الرجعه إذ لا عبره بفعل الغافل کالألفاظ الصادره عن الساهی و الهازل، و إنّما الأعمال بالنیّات، و إنّما لکلّ امرئ ما نوی. و فی التحریر: أنّه لا حاجه إلی نیّه

الرجعه «9». فکلّ منها رجعه إذا تحقّق القصدان و إن کان ذاهلًا عن الرجعه، لا أن نوی خلافها، مع احتماله لإطلاق النصّ و الفتوی.

و لا بدّ فی المشهور من التجرید عن الشرط، فلو قال: راجعتکِ إن شئتِ لم یصحّ، و إن قالت: شئتُ و کذا لو قال: راجعتک إذا جاء رأس الشهر؛ لما عرفت من أنّ التعلیق ینافی الإیقاع، و تردّد فیه المحقّق «10» من ذلک، و من أنّه

______________________________

(1) الخلاف: ج 4 ص 506 مسأله 12.

(2) غنیه النزوع: ص 373.

(3) وسائل الشیعه: ج 18 ص 400 ب 29 من أبواب حدّ الزنا ح 1.

(4) المقنع: ص 353.

(5) الجامع للشرائع: ص 468.

(6) الوسیله: ص 330.

(7) النهایه: ج 2 ص 433.

(8) وسائل الشیعه: ج 15 ص 300 ب 19 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 2 و 5.

(9) تحریر الأحکام: ج 2 ص 55 س 31.

(10) شرائع الإسلام: ج 3 ص 30.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 73

لا یشترط فی الرجعه إلّا التمسّک بالزوجیّه، و لذا یتحقّق بالأفعال الدالّه علیه، فلا یشترط فیه الإیقاع و الإنشاء.

و یستحبّ الإشهاد علیها للأخبار «1» و الاعتبار و لیس شرطاً عندنا، للأصل و الأخبار لکن لو ادّعی بعد العدّه وقوعها أی الرجعه فیها أی العدّه لم تقبل دعواه إلّا بالبیّنه للأصل، فهو من فوائد الإشهاد.

و لو راجع بعد الطلاق فأنکرت الدخول لئلّا یکون له الرجعه قدّم قولها مع الیمین للأصل، إلّا مع الخلوه التامّه، فقد عرفت القول بأنّ الظاهر معها یعارض الأصل، فیلزم کلّ بما أقرّ علی نفسه، فلا نفقه لها و لا سکنی، و علیه تمام المسمّی [و لا تأخذه إلّا النصف] «2» و

لا ینکح أُختها و لا الخامسه إلّا إذا طلّقها ثانیاً.

و لو ادّعت انقضاء العدّه بالحیض مع الاحتمال و أنکر مع اتّفاقهما علی تأریخ الطلاق أو سکوتهما صدّقت مع الیمین للأخبار «3» و الاعتبار، إلّا أن تشهد القرائن بکذبها فیحتمل العدم، کما فی خبر السکونی عن الصادق (علیه السّلام) فی امرأه ادّعت أنّها حاضت ثلاث حیض فی شهر واحد، قال: کلّفوا نسوه من بطانتها أنّ حیضها کان فیما مضی علی ما ادّعت، فإن شهدن صُدّقت، و إلّا فهی کاذبه «4». و یمکن تعمیم الاحتمال له.

و لو ادّعته «5» بالأشهر، فإن اتّفقا علی وقت الإیقاع للطلاق رجع إلی الحساب و انقطع النزاع فإن اختلفا فیه بأن تقول: طلّقتَ فی رمضان، و یدّعی هو الطلاق فی شوّال، قدّم قول الزوج مع الیمین للأصل.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 371 ب 13 من أبواب أقسام الطلاق.

(2) ما بین المعقوفتین زیاده فی ط.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 441 ب 24 من أبواب العدد.

(4) وسائل الشیعه: ج 18 ص 266 ب 24 من أبواب الشهادات ح 37.

(5) فی قواعد الأحکام بدل «ادّعته»: ادّعت.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 74

و لو ادّعی الزوج الانقضاء لعدّه طلاق یتّفقان علیه، أرّخه أم لا قدّم قولها مع الیمین سواء ادّعی الانقضاء بالحیض أو الشهور، استصحاباً للنکاح و أثره و إن کان الطلاق من فعله.

و لو کانت حاملًا فادّعت الوضع صدّقت و لم تکلّف البیّنه و لا إحضار الولد لعموم ما دلّ علی تصدیقهنّ فی العدّه «1» و لجواز وضعه بحیث لم یطّلع علیه غیرها ثمّ موته أو أخذه سرقه حتّی لو ادّعت الانقضاء بوضعه میّتاً أو حیّاً ناقصاً أو کاملًا

صدّقت مع الیمین خلافاً للعامّه، فمنهم: من کلّفها البیّنه إن ادّعت وضع الکامل «2» لأنّها مدّعیه، و الغالب حضور القوابل. و منهم: من کلّفها فی المیّت و السقط أیضاً، لأنّ ما نالها من العسر یمکنها من الإشهاد.

و لو ادّعت الحمل فأنکر فأحضرت ولداً تدّعی أنّها ولدته فأنکر ولادتها له قدّم قوله فی کلّ من إنکار الحمل و الولاده، للأصل، و الأخبار إنّما دلّت علی ائتمانهنّ فی انقضاء العدّه «3» إذا کانت حقیقه العدّه معلومه أنّها بالوضع أو الأشهر، أو الأقراء، دون ما إذا تداعیا فی حقیقتها، و لمّا أحضرت الولد لم یکتف بقولها فی ولادتها له لإمکان البیّنه هنا لوجود الولد، و هو و إن جری فیما تقدّم، إلّا أنّا اکتفینا بقولها فیه للنصّ و الإجماع.

و لو ادّعت الانقضاء فادّعی الرجعه قبله قدّم قولها مع الیمین [علی نفی العلم إلّا أن یکون نزاعهما فی رجعه اتّفقا] «4» للأصل، أرّخا ما ادّعیاه أم لا، من غیر فرق بین ابتداء الدعوی من أیّهما کان، لکن علی البتّ إن ادّعی الرجعه فعلًا، أو سبق رجعه یتّفقان علیها، و إلّا فعلی عدم العلم و یکفیها، لزوال النکاح بالطلاق، و لا یعود علیها إلّا ببیّنه «5».

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 441 ب 24 من أبواب العدد.

(2) شرح فتح القدیر: ج 4 ص 21.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 441 ب 24 من أبواب العدد.

(4) لم یرد فی ق، ن.

(5) العباره من قوله: «لکن» إلی هنا وردت فی ق کما یلی: لکن مع التأریخ یحلف علی البتّ و بدونه علی نفی العلم. و وردت فی ی هکذا: لکن مع عدم التأریخ یحلف علی نفی العلم و معه قد یحلف علی

البتّ، کما إذا اتّفقا علی رجعه فادّعی أنّها وقعت یوم الخمیس، و قالت: بل یوم الجمعه.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 75

و لو اتّفقا علی أنّه راجع فادّعت بعد الرجعه و تصدیقها له فیها الانقضاء قبلها و أنکره مع إهمالهما التاریخ أو اعتدادها بالأشهر أو الوضع قدّم قوله مع الیمین علی البتّ إن اعتدّت بالوضع أو الأشهر أو ادّعت ما لا یمکن من الحیض، و إلّا فعلی عدم العلم، و قد تحلف کذلک إن ادّعت الوضع الممکن حیث لم یعلم علی نفی العلم إلّا أن تدّعی الانقضاء الغیر الممکن فیحلف علی البتّ لأصاله صحّه الرجعه و هی تدّعی فسادها و الرجوع إلیها فی العدّه إنّما هو إذا لم یعارض دعواها ما یدفعها، کما إذا استفسرها لیراجعها إن کانت فی العدّه.

فلو أوقع الرجعه فقالت حینئذٍ: «قد انقضت عدّتی» فالظاهر قبول قولها؛ لما عرفت من الرجوع إلیها فی ذلک، و أصاله الصحّه إنّما تدفع قولها إذا ادّعی هو الصحّه، و لا یمکنه ادّعاؤها حینئذٍ، فإنّه لا یعلم الصحّه إلّا إذا علم البقاء فی العدّه، و لا طریق له إلی علمه إلّا من قبلها.

و کذا مع تأریخهما للرجوع إلیها فی العدّه و وقتها، و توقّف العلم بالصحّه علی العلم بحال العدّه [أن تعتدّ بالوضع أو الأشهر] «1» فلذا حملنا العباره علی ما سمعته، و قوله: «قدّم قوله» قرینه علیه [و مع ذلک فیمین الزوج علی عدم العلم لا یکفی] «2».

و فی المبسوط: أنّها إن سبقت بالدعوی فادّعت انقضاء العدّه، ثمّ ادّعی الرجعه قبل الانقضاء فالقول قولها مع یمینها، لأنّها مؤتمنه علی فرجها و انقضاء عدّتها، و حکم بوقوع البینونه بقولها، فلا یقبل قول الزوج،

و وجب علیها الیمین لجواز کذبها، فتحلف أنّها لا تعلم بالرجعه قبل الانقضاء.

و إن انعکس الأمر کان القول قوله مع یمینه، لأنّها ما لم یظهر انقضاء العدّه، فالظاهر أنّها فی العدّه و یحکم بصحّه الرجعه، فإذا ادّعت الانقضاء قبل الرجعه لم یقبل منها، لأنّه أمر خفیّ ترید به رفع الرجعه التی حکم بصحّتها ظاهراً، و وجب

______________________________

(1) ما بین المعقوفتین لم یرد فی ن، ق.

(2) ما بین المعقوفتین لم یرد فی «ق، ی».

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 76

علیه الحلف لجواز کذبه و صدقها، فیحلف أنّه لا یعلم أنّ عدّتها انقضت قبل الرجعه.

و إن اتّفقت الدعویان أو جهل السابقه، فمنهم: من أقرع بینهما، فمن خرجت علیه فالقول قوله مع الیمین، و هو الأقوی عندنا. و منهم: من قال: القول قولها مع یمینها لإمکان صدق کلّ منهما، و الأصل أن لا رجعه «1».

و یمکن تنزیل عباره الکتاب فی المسألتین علی موافقته، بأن یکون الفاء فیهما للتعقیب، أی لو ادّعت الانقضاء، ثمّ ادّعی الرجعه قدّم قولها، و إن انعکس قدّم قوله. لکنّ الأقوی عدم الافتراق بین الاقتران و ترتّب أیّتهما فرضت علی الأُخری.

[ثمّ کیف یکفی الزوجَ الیمینُ علی عدم العلم بانقضاء العدّه قبل الرجعه، و هو اعتراف بعدم العلم بصحّه الرجعه؟] «2».

و لو کانت المطلّقه أمه و کذّبها مولاها فی تصدیق زوجها علی وقوع الرجعه فی العدّه أی فیما صدّقته علیه من وقوعها فیها و ادّعی خروجها قبل الرجعه لم یقبل منه إلّا مع البیّنه إذ لا یرجع فی العدّه إلّا إلیهنّ و لا یمین له علی الزوج لتعلّق النکاح بالزوجین فلا التفات إلی غیرهما، و الرجعه من توابعه، بل هو استدامه له

و هی بید الزوج علی إشکال من ذلک، و من زوال النکاح بالطلاق و النزاع فی إعادته و فی ملک البضع.

و لو ارتدّت بعد الطلاق کتابیّه ففی المنع من الرجعه إشکال ینشأ: من کون الرجعیّه زوجه کما یفهم من الأخبار «3» و الأحکام و الفتاوی، و لأنّها لو لم تکن زوجه کانت الرجعه تجدید نکاح، و لو کان کذلک لافتقر إلی إذنها، فلیست إلّا استدامه للزوجیّه.

و من عدم صحّه الابتداء بنکاحها فکذا الرجعه فإنّها فی الحقیقه ابتداء نکاح، فإنّ الطلاق زوال له، و الزائل لا یعود، و إطلاق الزوجه علیها تجوّز

______________________________

(1) المبسوط: ج 5 ص 107.

(2) ما بین المعقوفتین لیس فی ق.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 372 ب 13 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 6.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 77

لثبوت أحکامها لها، و هو لا یفید الزوجیّه، و هو خیره المبسوط «1».

فإن رجعت إلی الإسلام رجع ما دامت فی العدّه إن شاء، و کذا الإشکال لو طلّق الذمّیّه المنکوحه، و هما ذمّیّان فأسلم و استدام نکاحها، و حرّمنا ابتداء نکاحها من مثل ذلک.

و الأقرب فی المسألتین جواز الرجوع لرجحان بقاء الزوجیّه، و منع أنّ الطلاق زوال لها، و إنّما هو تعریض لها للزوال.

و لو منعنا فیهما الرجعه فرجع افتقر إلی رجعه أُخری بعد الإسلام فی العدّه، لفساد الاولی، فلا یتوهّم أنّ الکفر مانع من أثرها، فإذا زال أثّرت کما قیل «2».

و لا یشترط علم الزوجه فی الرجعه و لا رضاها بلا خلاف کما فی المبسوط «3» و إن کان لها أن تتزوّج إذا انقضت العدّه و لم تعلم بالرجعه و لیس علیها البحث.

فلو لم تعلم و

تزوّجت بغیره ثمّ انکشف الحال ردّت إلیه و إن دخل الثانی بعد العدّه منه، لأنّ وطأها شبهه و لا یکون الثانی أحقّ بها دخل بها أو لا، و للعامّه فیه خلاف «4».

و لو لم یکن للأوّل بیّنه بالرجعه و أنکرها الثانی حلف الثانی علی عدم علمه بالرجوع و کانت زوجته و إن صدّقت الأوّل فإن نکل حلف الأوّل و ردّت إلیه إن لم تنکرها و لو صدّقه الثانی و المرأه جمیعاً ردّت إلیه لأخذهما بإقرارهما، و إن کان علیهما الاحتیاط إذا اتّهماه.

و لو صدّقه الثانی خاصّه دون المرأه قبل إقراره فی حقّه و تحلف هی علی نفی العلم و لا تردّ إذا حلفت إلی الأوّل و کذا إن حلف

______________________________

(1) المبسوط: ج 5 ص 109.

(2) مسالک الأفهام: ج 9 ص 190.

(3) المبسوط: ج 5 ص 111.

(4) بدایه المجتهد: ج 2 ص 93.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 78

الیمین المردوده من الثانی و حلفت هی علی نفی العلم و إن کانت الیمین المردوده کالبیّنه، فإنّها إنّما هی بمنزلتها بالنسبه إلی المتداعیین و انفسخ نکاحها من الثانی بإقراره فیثبت لها نصف المهر الّذی سمّاه لها الثانی إن لم یدخل بها و مع الدخول یثبت لها الجمیع.

و المراد بانفساخ النکاح سقوط حقوق الزوجیّه عنها مع تسلّطها علی الفسخ أو إجباره علی الطلاق أو طلاق الحاکم، و إلّا فلا جهه لانفساخ النکاح بمجرّد دعوی الزوج بطلانه مع ادّعائها الصحّه.

و تنصیف المهر ظاهر علی تقدیر تطلیق الحاکم أو إجباره علی الطلاق، و إلّا احتمل، تنزیلًا لفسخها هذا منزله الطلاق، و الأظهر أن لا شی ء لها حینئذٍ کالفسخ للعیب.

و لو ادّعی الرجعه علیها أوّلًا، فإن صدّقته لم

یقبل إقرارها علی الثانی، و فی الرجوع علیها للأوّل بالمهر لمثلها إشکال ینشأ: من أنّها أقرّت فلا تفویت منها حین الإقرار، و قبله یجوز أن لا تکون عالمه بالرجعه، فلا یکون تزوّجها إلّا عن شبهه فلا تؤاخذ.

و من أنّها فوّتت بالتزوّج و إن کان عن شبهه، و التفویت إن کان مضمّناً للمهر ضمّنه و إن لم یکن مفرّطه، مع أنّها مفرّطه بعدم البحث.

و إن کذّبته حلفت علی انتفاء العلم بالرجعه إن قلنا بالغرم لمهر المثل مع التفویت لتدفعه عن نفسها و إلّا نقل بالغرم فلا تحلف، لأنّه لا فائده له فإن نکلت حلف الزوج و غرمت المهر له، و لا یحکم ببطلان النکاح و إن کانت الیمین للمردوده کالبیّنه لما عرفت.

فإذا زال نکاح الثانی بطلاق أو غیره وجب علیها تسلیم نفسها إلی الأوّل کانت مصدّقه له أو لا، و یحلف، لأنّه لا طریق لها إلی العلم بالرجعه إلّا من جهته، و لا یحصل من جهته إلّا بالبیّنه أو الحلف و تستعید ما غرمته له من المهر لئلّا یجتمع له العوض و المعوّض من غیر تجدّد عقد.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 79

ثمّ أقرّت، و لذا یُرجّح جانبه و یحکم بثبوت النکاح.

______________________________

(1) البقره: 228.

(2) البقره: 229.

(3) اللمعه الدمشقیّه: ج 6 ص 49.

(4) المبسوط: ج 5 ص 112.

(5) الخلاف: ج 4 ص 506 مسأله 12.

(6) فی قواعد الأحکام: صدّقت.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 81

و هو بخلاف ما لو أقرّت بتحریم رضاعٍ أو نسبٍ علی رجل أجنبیّ، فإنّه لمّا لم یتضمّن إنکاراً لحقّه لم یکن لها الرجوع و الرضا بنکاحه، و إن أقرّت به علی زوجها ثمّ بانت منه، لم یکن لها العود إلی نکاحه و إن أُلزمت باستدامه النکاح ما لم تبِن، لتضمّن إقرارها حینئذٍ إنکار حقّه.

و لو زعمت أنّها لم ترضَ بعقد النکاح ثمّ رجعت فالأقوی القبول لحقّ الزوج مع احتمال العدم، لاشتراط صحّه العقد برضاها، و الأصل عدمه، و لا یعرف إلّا من جهتها، فإذا اختلف قولها حصل الاشتباه، و بقیت علی أصل الحرمه. و هذا معنی ما یقال: إنّ إنکارها لفعل نفسها بمنزله الإقرار بفعل، فلا یسمع إقرارها ثانیاً، لکونه بمنزله الإنکار.

و هو متّجه إذا لم یدّع الزوج رضاها أو صحّه العقد بل تحاوراً بینهما، و هو المراد هنا. و أمّا إذا ترافعا إلی الحاکم فادّعی صحّه العقد و زعمت عدم الرضا، فإنّه لا یسمع قولها ذلک و إن لم ترجع لادّعائها فساد العقد، فضلًا عمّا إذا رجعت و أبهم، لظهور أنّ الّذی قوّاه هو قبول الرجوع، و هو فرع علی قبول الإنکار قبله.

فلمّا انقضی عدّتها تزوّجها الأوّل، فقال عمر: هی علی ما بقی من الطلاق، فقال أمیر المؤمنین (علیه السّلام): سبحان اللّٰه أ یهدم ثلاثه و لا یهدم واحده «2»؟! و یؤیّدهما الاعتبار کما نبّهنا علیه.

و الروایه الأُخری أخبار:

منها: صحیح الحلبیّ سأل الصادق (علیه السّلام) عن رجل طلّق امرأته تطلیقه واحده ثمّ ترکها حتّی مضت عدّتها فتزوّجت زوجاً غیره ثمّ مات الرجل أو طلّقها فراجعها زوجها الأوّل، قال: هی عنده علی تطلیقتین باقیتین «3».

و منها: صحیح منصور عنه (علیه السّلام) قال: هی عنده علی ما بقی من الطلاق «4».

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 363 ب 6 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 4.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 363 ب 6 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 3.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 364 ب 6 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 6.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 365 ب 6 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 9.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 83

و نحوه خبر زراره عن الباقر (علیه السّلام) «1».

و منها: خبر علیّ بن أحمد عن عبد اللّٰه بن محمّد قال له: روی عن أبی عبد اللّٰه (علیه السّلام) فی الرجل یطلّق امرأته علی الکتاب و السنّه تبین منه بواحده، و تتزوّج زوجاً غیره فیموت عنها، أو یطلّقها فترجع إلی زوجها الأوّل: أنّها تکون عنده علی تطلیقتین و واحده قد مضت «2».

و حکی العمل بها عن بعض الأصحاب، و الأکثر أوّلوها تاره: بعدم اجتماع شرائط التحلیل، و أُخری: بالتقیّه.

و عندی أنّه لا تعارض، لاحتمال أن یراد بکونها عنده علی تطلیقتین أنّها تکون زوجته، و یجوز له

الرجوع إلیها بعد التطلیقتین، فیفید الهدم کالخبرین الأوّلین، و قوله: «واحده قد مضت» یجوز أن یراد به أنّها انهدمت.

و إذا طُلّقت الحرّه ثلاثاً حرمت علی الزوج بالإجماع و النصّ من الکتاب «3» و السنّه «4» حتّی تنکح غیره کان المطلّق حُرّاً أو عبداً.

و الأمه تحرم بطلقتین حرّا کان المطلّق أو عبداً، عند علمائنا کافّه.

و بالجمله لا اعتبار عندنا بالزوج فی عدد الطلاق المحرّم.

و لو راجع الأمه أو تزوّجها بعد طلقهٍ و بعد عتقها بعدها بقیت معه علی واحده لا اثنتین، وفاقاً للمشهور للأخبار، کصحیح محمّد بن مسلم عن الباقر (علیه السّلام) قال: المملوک إذا کانت تحته مملوکه فطلّقها ثمّ أعتقها صاحبها کانت عنده علی واحده «5».

و صحیح الحلبیّ عن الصادق (علیه السّلام) فی العبد تکون تحته الأمه فطلّقها تطلیقه

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 365 ب 6 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 10.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 364 ب 6 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 7.

(3) البقره: 230.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 357 ب 4 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 398 ب 28 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 2.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 84

ثمّ أُعتقا جمیعاً، قال: کانت تحته علی تطلیقه واحده «1». و نحوه خبر هشام بن سالم عنه (علیه السّلام) «2». و زاد فی المختلف: أنّه أحوط «3» و أنّه لمّا طلّقت طلقه تعلّق بها التحریم بطلقه اخری، و الأصل عدم الزوال بالعتق. و ضعفه ظاهر. و أبو علی نقلها إلی حکم الحرائر فی عدد الطلاق «4» و یؤیّده الاعتبار.

و لا إشکال فی

أنّه لو سبق العتق الطلاق حرمت بعد ثلاث.

المراهق أهل له، و هو خیره المبسوط «2» و الخلاف «3» و أبی علی «4».

ج 5 ص 109.

(7) نهایه المرام: ج 2 ص 66.

(8) وسائل الشیعه: ج 15 ص 397 ب 27 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 2.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 86

«فَإِنْ طَلَّقَهٰا فَلٰا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّٰی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَهٰا» «1» و المتعه لیس فیها طلاق «2».

و هو الوطء و العدّه، و ربّما لم یمکنها إثبات التزوّج بموت الزوج و انتفاء الشهود و نحو ذلک.

و لا یبعد توجّه مطالبتها بالبیّنه علی ما یمکن إقامتها علیه من النکاح و الفراق.

و فی روایه حمّاد الصحیحه عن الصادق (علیه السّلام) قُبل إن کانت ثقه سأله (علیه السّلام) عن رجل طلّق امرأته ثلاثاً فبانت منه، فأراد مراجعتها، فقال: إنّی أُرید مراجعتکِ فتزوّجی زوجاً غیری، فقالت: قد تزوّجت زوجاً غیرک و حلّلت لک نفسی، أ یصدّق قولها و یراجعها و کیف یصنع؟ قال: إذا کانت المرأه ثقه صدّقت فی قولها «2».

فالاحتیاط تجنّبها مع التهمه، و یحتمل الاستحباب.

و لو دخل المحلّل فی البین أو دخل بها فادّعت الإصابه المحلّله فإن صدّقها حلّت للأوّل بلا إشکال و إن کذّبها فالأقرب وفاقاً للمحقّق العمل بقولها ثقه کانت أو لا، و إن کانت ثقه کما فی الخبر لتعذّر إقامه البیّنه علیها و لا تداعی بینها و بین المحلّل لیرجّح قوله أو یکلّف بالیمین.

و کذا لو جهل الدخول بها وجوداً و عدماً، لا إذا علم العدم.

و قیل فی المبسوط یعمل بما یغلب علی الظنّ من صدقه و صدقها احتیاطاً لا وجوباً، لقوله: و إن قال الزوج الثانی: ما أصبتها فإن غلب علی ظنّه صدقها قبل قولها، و إن کذّبها یجنّبها و لیس بحرام «3».

فإن رجعت عن دعواها الإصابه قبل العقد علیها للزوج الأوّل لم تحلّ علیه لأخذها بإقرارها و إلّا یکن الرجوع إلّا بعد العقد لم یقبل رجوعها لأنّه إقرار فی حقّ الزوج، و دعوًی لبطلان العقد.

______________________________

(1) المبسوط: ج 5 ص 111.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 370 ب 11 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 1.

(3) المبسوط: ج 5

ص 111 و فیه بدل «و إن کذّبها»: و إن غلب کذبها.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 88

و لو طلّق الذمّیّه ثلاثاً علی وجه یصحّ بأن أوقع الطلقات أو اثنتین منها و هو کافر، أو جوّزنا رجوع المسلم إلیها و إن لم نجوّز له نکاحها ابتداءً فتزوّجت بعد انقضاء العدّه ذمّیّاً و اجتمعت شرائط التحلیل ثمّ بانت منه، و أسلمت حلّت للأوّل بعقد مستأنف.

و کذا إن لم تُسلم، إن جوّزنا ابتداء نکاح الذمّیّه، لصحّه نکاح الکفّار و صدق الزوجیّه، و ذوق العسیله، و عدم الدلیل علی اشتراط الإسلام.

و کذا کلّ مشرک طلّق امرأته ثلاثاً فتزوّجت بمشرک، فإنّها تحلّ للأوّل بعد إسلامها و قبله لصحّه أنکحه الکفّار.

و لمّا علمت اشتراط الحلّ بوطی زوج غیره کما هو نصّ الآیه علمت أنّه لو وطئ الأمهَ مولاها لم تحلّ علی الزوج إذا طلّقها مرّتین و مع ذلک فقد نصّت علیه الأخبار و قد سمعت بعضها.

و لو ملکها المطلّق لم یحلّ «1» علیه وطؤها بالملک إلّا أن تنکح زوجاً غیره لعموم الآیه، و للأخبار، کحسن الحلبیّ سأل الصادق (علیه السّلام) عن رجل حرّ کانت تحته أمه فطلّقها بائناً، ثمّ اشتراها هل یحلّ له أن یطأها؟ قال: لا «2».

و صحیح برید العجلی عنه (علیه السّلام) فی الأمه یطلّقها «3» تطلیقتین ثمّ یشتریها، قال: لا حتّی تنکح زوجاً غیره «4».

و عن بعض الأصحاب الحلّ اقتصاراً فیما خالف الأصل علی الیقین، و هو المتبادر من الآیه، و هو الحرمه من جهه النکاح، و لعموم «مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ» «5». و لصحیح عبد اللّٰه بن سنان سأل الصادق (علیه السّلام) عن رجل کانت تحته أمه فطلّقها

________________________________________

اصفهانی، فاضل هندی، محمد بن

حسن، کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، 11 جلد، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم - ایران، اول، 1416 ه ق

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام؛ ج 8، ص: 88

______________________________

(1) فی قواعد الأحکام: لم تحلّ.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 395 ب 26 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 5.

(3) فی وسائل الشیعه زیاده: زوجها.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 395 ب 26 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 3.

(5) المؤمنون: 6.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 89

علی السنّه فبانت منه، ثمّ اشتراها بعد ذلک قبل أن تنکح زوجاً غیره، قال: أ لیس قد قضی علیّ (علیه السّلام) فی هذه؟ أحلّتها آیه و حرّمتها اخری، و أنا أنهی عنها نفسی و ولدی «1». و لیس نصّاً فی الحلّ، بل هو أقرب إلی الحرمه.

و لصحیح أبی بصیر سأله (علیه السّلام) رجل کانت تحته أمه فطلّقها طلاقاً بائناً «2» ثمّ اشتراها بعد، قال «3» یحلّ له فرجها من أجل شرائها، و الحرّ و العبد فی هذه المنزله سواء «4».

و إنّما یتمّ الاحتجاج لو کان «ثانیاً» بالمثلّثه، و یحتمل أن یکون بالموحّده من البینونه.

و لا تأثیر للوطء المستند إلی العقد الفاسد أو الشبهه فی التحلیل لانتفاء الزوجیّه، و أصل بقاء الحرمه.

و المجبوب إذا بقی من ذکره ما یغیب فی فرجها قدر الحشفه حلّت بوطئه مع اجتماع باقی الشرائط، لصدق الوطء و ذوق العسیله.

و کذا الموجوء و الخصیّ إذا وطئاها. و خبر محمّد بن مضارب سأل الرضا (علیه السّلام) عن الخصیّ یحلّل؟ قال: لا یحلّل «5». ضعیف محتمل لعدم الوطء.

و لا فرق بین أن یکون المحلّل

حرّا أو عبداً عاقلًا أو مجنوناً و کذا الزوجه للعموم، و الأصل.

و لو کانت صغیره فوطئها المحلّل قبل بلوغ التسع أفضی أم لا فکالوطء فی الحیض فی الإشکال منشأ إلّا إذا جهل التحریم، و ربّما یقوی العدم هنا بظاهر الآیه، فإنّ الصغیره لا تنکح بنفسها.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 394 ب 26 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 1.

(2) فی ق بدل «بائناً»: ثانیاً.

(3) فی ق زیاده «لا» کما زادها فی الاستبصار: ج 3 ص 310 ح 1104.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 395 ب 26 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 4.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 369 ب 10 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 1.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 90

الوطء. و کذا الدخول بها، فلا أقلّ من تبادره إلی الفهم، و إمکان الحمل إن اعتبر، و کان حاصلًا مع وجود الأُنثیین دون عدمهما، فینبغی أن لا یعتدّ بوطء مقطوعهما دون الذکر مع نصّه علی الاعتداد به.

و لکن لو ظهر بها مع المساحقه حمل اعتدّت بوضعه للحوق السبب به، و الحکم بأنّه منه، مع قوله تعالی: «وَ أُولٰاتُ الْأَحْمٰالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ» «1».

و کذا لو کان مقطوع الذکر و الأُنثیین فساحقها فظهر حمل، اعتدّت بالوضع علی إشکال من الفراش، و کون معدن المنیّ الصلب بنصّ الآیه. و من قضاء العاده بالعدم مع انتفاء الأُنثیین.

و لا تجب علیها العدّه فیما بینها و بین اللّٰه بالخلوه المنفرده عن الوطء و إن کانت کامله بالبلوغ و عدم الیأس، أو کانت الخلوه تامّه، کأن تکون فی منزله، سواء وطئها فیما دون الفرج أو لا، للنصّ «2» و الاعتبار و الأصل. و قد عرفت معنی ما ورد من الأخبار الحاکمه بکون الخلوه کالدخول و ما وافقها من کلام الأصحاب.

و لو اختلفا حینئذٍ خلا بها فی الإصابه فالقول قوله مع یمینه

______________________________

(1) الطلاق: 4.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 402 ب 1 من أبواب العدد.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 92

فی العدم کما فی التحریر «1» للأصل، فإن أقامت شاهدین، أو شاهداً و امرأتین، أو شاهداً و حلفت، استحقّت تمام المهر، و إلّا فلا، خلافاً لمن استظهر الإصابه بالخلوه، و رجّحه علی الأصل.

و فی المبسوط: أنّ قضیه أحادیث أصحابنا أنّه إن کان هناک ما یعلم به صدق قولها مثل: أن کانت بکراً فوجدت کما کانت، فالقول قولها، و إن کانت ثیّباً، فالقول قوله، للأصل «2».

و حقّ الکلام

«فوجدت لا کما کانت» و لذا نسبه فی التحریر إلی الاضطراب «3». فکأنّ «لا» سقطت من القلم.

ثمّ الأنسب بهذا المقام أن یدّعی الزوج الإصابه، فیحتمل أن یکون هو المراد، و یکون رجّح الظاهر، و العمل بالأخبار الحاکمه بکون الخلوه بمنزله الدخول «4».

و لو دخل بالصغیره و هی: من نقص سنّها عن تسع، أو الیائسه و هی: من بلغت خمسین سنه إن لم تکن قرشیّه أو نبطیّه أو ستّین إن کانت قرشیّه أو نبطیّه، فلا اعتبار به، و لا یجب لأجله عدّه من طلاق و لا فسخ علی رأی وفاقاً للمشهور، للأصل و براءه الرحم، و الأخبار کصحیح حمّاد بن عثمان سأل الصادق (علیه السّلام) عن التی قد یئست من المحیض و التی لا تحیض مثلها، قال: لیس علیها عدّه «5». و خبر عبد الرحمن بن الحجّاج سمعه (علیه السّلام) یقول: ثلاث یتزوّجن علی کلّ حال: التی یئست من المحیض و مثلها لا تحیض، قلت: و متی تکون کذلک؟ قال: إذا بلغت ستّین سنه فقد یئست من المحیض و مثلها لا تحیض، و التی لا تحیض و مثلها لا تحیض، قلت: و متی تکون کذلک؟ قال: متی لم تبلغ تسع سنین فإنّها لا تحیض و مثلها لا تحیض، و التی لم یدخل بها «6».

______________________________

(1) تحریر الأحکام: ج 2 ص 70 س 12.

(2) المبسوط: ج 5 ص 248.

(3) تحریر الأحکام: ج 2 ص 70 س 15.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 66 ب 55 من أبواب المهور.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 405 ب 2 من أبواب العدد ح 1.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 409 ب 3 من أبواب العدد ح 5.

کشف اللثام و الإبهام عن

قواعد الأحکام، ج 8، ص: 93

و خلافاً للسیّد فأوجب علیهما الاعتداد بثلاثه أشهر «1» و هو ظاهر ابن شهرآشوب و قال ابن زهره: إنّه الّذی یقتضیه الاحتیاط لقوله تعالی: «وَ اللّٰائِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسٰائِکُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلٰاثَهُ أَشْهُرٍ وَ اللّٰائِی لَمْ یَحِضْنَ» «2».

قال فی الانتصار: و هذا صریح فی أنّ الآیسات من المحیض و اللائی لم یبلغن عدّتهنّ الأشهر علی کلّ حال، لأنّ قوله تعالی: «وَ اللّٰائِی لَمْ یَحِضْنَ» «3» معناه: و اللائی لم یحضن کذلک. و ذکر أنّ معنی: «إِنِ ارْتَبْتُمْ» ما ذکره جمهور المفسّرین و أهل العلم بالتأویل: من أنّکم إن ارتبتم فی عدّه هؤلاء و مبلغها، فاعلموا أنّ عدّتهنّ ثلاثه أشهر «4».

و یعضده ما روی من قول ابیّ بن کعب: یا رسول اللّٰه إنّ عدداً من عدد النساء لم تُذکر فی الکتاب الصغار و الکبار و أُولات الأحمال، فأنزل اللّٰه تعالی: «وَ اللّٰائِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ» إلی قوله: «وَ أُولٰاتُ الْأَحْمٰالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ» «5» و أنّه لا یجوز أن یکون المراد الارتیاب فی البأس و عدمه، للتعبیر ب «اللّٰائِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ» و لأنّ الارتیاب إن کان، فمنهنّ لا من الرجال، لأنّهم یرجعون إلیهنّ فی المحیض و الیأس، فلو کان ذلک مراداً لقیل: إن ارتبنَ أو ارتبتنّ.

و لبعض الأخبار کصحیح الحلبیّ عن الصادق (علیه السّلام) قال: عدّه المرأه التی لا تحیض و المستحاضه التی لا تطهر و الجاریه التی قد یئست و لم تدرک الحیض ثلاثه أشهر «6».

و خبر علیّ بن أبی حمزه عن أبی بصیر قال: عدّه التی لم تبلغ المحیض ثلاثه أشهر، و التی قد قعدت من المحیض ثلاثه أشهر «7».

______________________________

(1) الانتصار: ص 146.

(2) غُنیه

النُّزوع: ص 382.

(3) الطلاق: 4.

(4) الانتصار: ص 146.

(5) تفسیر القرآن لابن کثیر القرشیّ: ج 4 ص 381.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 407 ب 2 من أبواب العدد ح 8.

(7) وسائل الشیعه: ج 15 ص 407 ب 2 من أبواب العدد ح 6.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 94

و خبر ابن سنان عن الصادق (علیه السّلام)، قال فی الجاریه التی لم تدرک الحیض: یطلّقها زوجها بالشهور «1».

و خبر هارون بن حمزه الغنوی سأله (علیه السّلام) عن جاریه طلّقت و لم تحض بعد، فمضی لها شهران ثمّ حاضت أ تعتدّ بالشهرین؟ قال: نعم و تکمل عدّتها شهراً، قال: فقلت: أ تکمل عدّتها بحیضه؟ قال: لا، بل بشهر مضی آخر عدّتها علی ما یمضی علیه أوّلها «2».

و خبر أبی بصیر عنه (علیه السّلام) قال: عدّه التی لم تحض و المستحاضه التی لا تطهر ثلاثه أشهر «3».

و الجواب: أمّا عن الآیه فبأنّه خلاف الظاهر من التعبیر بالارتیاب، و الأنسب الجهل. و من أنّه لا کثیر فائده فیه حینئذٍ. و من تأویل الجزاء بالأمر بالعلم به و لا یتعیّن الصغار و الکبار فی قول ابیّ لغیر البالغه و الیائسه. مع أنّه قد قدح فیه بأنّه إن صحّ لزم تقدّم عدّه ذوات الأقراء، مع أنّها إنّما ذکرت فی البقره و هی مدنیّه و تلک الآیه فی الطلاق و هی مکّیّه فی المشهور، و لا یبعد الحمل علی الارتیاب فی الیأس و عدمه التعبیر بالیأس، لجواز أن لا یراد «4» بالیأس ما هو المعروف عند الفقهاء، و لا الرجوع إلیهنّ فی الحیض عدمه، لأنّ ارتیابها یوجب ارتیابنا إذا راجعنا إلیها، مع أنّ الرجوع إلیها فی الیأس المعتبر

شرعاً ممنوع، فإنّه فی الحقیقه خبر عن السنّ.

و أمّا الأخبار فمحموله علی من بلغت و لکن لم تحض، أو انقطع حیضها لکن لم تبلغ سنّ الیأس.

أمّا الموت فیثبت فیه العدّه و إن لم یدخل بها الزوج و إن کانت

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 407 ب 2 من أبواب العدد ح 7.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 408 ب 2 من أبواب العدد ح 9.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 413 ب 4 من أبواب العدد ح 9.

(4) فی ق، ط بدل «لا یراد»: یراد.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 95

صغیره أو یائسه دخل أو لا کما سیأتی، و لعلّ السرّ فیه أنّ الغرض من اعتداد المتوفّی عنها لیس مقصوراً علی استبراء الرحم کالمطلّقه، بل قصد منه الحداد أیضاً.

أبواب العدد ح 8.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 96

و خلافاً لسلّار «1» تمسّکاً بأخبار کالناصّه علی أنّ له الرجوع ما لم تنقض الثالثه، کصحیح محمّد بن مسلم عن الباقر (علیه السّلام) فی الرجل یطلّق امرأته علی طهر من غیر جماع یدعها حتّی فی قرئها الثالث و یحضر غسلها ثمّ یراجعها و یشهد علی رجعتها، قال: هو أملک بها ما لم تحلّ لها الصلاه «2».

و خبر عبد اللّٰه بن میمون عن الصادق (علیه السّلام) قال: قال علیّ (علیه السّلام): إذا طلّق الرجل المرأه فهو أحقّ بها ما لم تغتسل من الثالثه «3». و هی مع احتمال التقیّه یحتمل أن یراد فیها بالثالث الطهر الثالث، و یکون الأولی الرجوع إلیها قبله.

و کالناصّه علی أنّها الحیضات، کصحیح الحلبیّ عن الصادق (علیه السّلام) قال: عدّه التی تحیض و یستقیم حیضها ثلاثه أقراء و هی ثلاث حیض. و نحو صحیح ابن مسکان عن أبی بصیر «4». و هی مع احتمال التقیّه، یحتمل أن یکون المراد أنّ علیها أن تعتدّ ثلاث حیضات فإنّها لا تبین إلّا برؤیه الثالثه. و أن یکون التفسیر ب «ثلاث حیَض» من الراوی.

و حکی الشیخ عن شیخه الجمع بین الأخبار بأنّه: إذا طلّقها فی آخر طهرها اعتدّت بالحیض، و إن طلّقها فی أوّله اعتدّت بالأطهار «5».

و لا فرق فی الاعتداد بثلاثه أقراء بین الطلاق و الفسخ و إن اختصّت الآیه بالطلاق.

و سواء عندنا أنّ الحرّه تعتدّ بها کان زوجها حرّا أو عبداً فلا عبره بالزوج عندنا کما نطقت به الأخبار عموماً أو خصوصاً، کحسن زراره سأل الباقر (علیه السّلام) عن حرّ تحته أمه، أو عبد تحته حرّه، فکم طلاقها و کم عدّتها؟

فقال:

______________________________

(1) المراسم: ص 166.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 430 ب 15 من أبواب العدد ح 15.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 429 ب 15 من أبواب العدد ح 12.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 425 ب 14 من أبواب العدد ح 7 و ذیله.

(5) تهذیب الأحکام: ج 8 ص 127 ذیل حدیث 438. و فیه بدل «اعتدّت بالأطهار»: اعتدّت بالأقراء الّتی هی الأطهار.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 97

السنّه فی النساء فی الطلاق، فإن کانت حرّه فطلاقها ثلاث و عدّتها ثلاثه أقراء، و إن کان حرّا تحته أمه فطلاقها تطلیقتان و عدّتها قرءان «1».

و یُحتسب من الثلاثه الأقراء القرء «2» بعد الطلاق و إن کان لحظه بلا خلاف لصدق القرء علیها، و نطق الأخبار بالبینونه عند رؤیه الدم ثالثاً کما أنّه لا خلاف فی اعتبار تمام الطهر بین الحیضتین فی القرءین الآخرین.

و لو حاضت مع انتهاء لفظه الطلاق من غیر انفصال بینهما و إن بعد الفرض صحّ الطلاق، لوقوعه بتمامه فی الطهر، و لم یُحتسب طهر الطلاق قرءاً و افتقرت إلی ثلاثه أقراءٍ أو مستأنفهٍ بعد الحیض فلا تبین إلّا برؤیه الدم الرابع. و الوجه ظاهر.

و لا خلاف عند من اعتبر الأطهار فی أنّه إذا رأت الدم الثالث خرجت من العدّه کما لا خلاف عندهم فی أنّها لا تخرج ما لم تره لما عرفت من اعتبار تمامیّه الطهرین الثانیین، و قد عرفت الأخبار الناطقه بالخروج و ما بإزائها، و وجوه الجمع بینها.

و لمّا عرفت ما تقدّم، عرفت أنّ أقلّ زمان تنقضی به العدّه للمستقیمه الحیض ستّه و عشرون یوماً هی أقلّ طهرین و حیضین و لحظتان إحداهما لحظه الطهر بعد

لفظه الطلاق، و الأُخری لحظه الدم الثالث، بل الأقلّ ثلاثه و عشرون یوماً و ثلاث لحظات، بأن طلّقها بعد الوضع قبل رؤیه النفاس ثمّ رأته لحظه.

و لکن الأخیره دلاله علی الخروج، لا جزء للعدّه وفاقاً للمحقّق «3» فإنّ العدّه إنّما هی ثلاثه أقراء بالاتّفاق. و خلافاً للمبسوط قال: لأنّ بها تکمل العدّه «4». قلنا: بل بها یظهر کمالها، و هو فی الحقیقه مصادره. و ربّما قیل: لأنّ القرء

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 469 ب 40 من أبواب العدد ح 1.

(2) فی ط، ق بدل «القُرء»: القُروء. و فی قواعد الأحکام بدلها: الطهر.

(3) شرائع الإسلام: ج 3 ص 34.

(4) المبسوط: ج 5 ص 235.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 98

هو الانتقال من الطهر إلی الحیض لا نفس الطهر، و هو ممنوع. و قد یتمسّک بظاهر ما نطق من الأخبار: بأنّها تبین إذا رأت الدم الثالث «1». و ضعفه ظاهر.

و للخلاف فوائد فلا یصحّ علی المختار فیه أی اللحظه الرجعه إن اتّفقت فیه، و ممّا یعضده قول الباقر (علیه السّلام) لإسماعیل الجعفی: هو أملک برجعتها ما لم تقع فی الدم من الحیضه الثالثه «2».

و من فوائده أنّه لو اتّفق عقد الزوج الثانی فیه صحّ علی المختار.

و منها: إذا اتّفق موت زوجها فی تلک اللحظه، فإنّها لا ترث علی المختار، و لا ینافیه خبر زراره عن أحدهما (علیهما السّلام) قال: المطلّقه ترث و تورث حتّی تری الدم الثالث، فإذا رأته فقد انقطع «3».

و لو اختلفت عادتها فی الوقت أو تعجّل بها الدم صبرت فی الثالث إلی انقضاء أقلّ الحیض و إن قلنا بتحیّضها بالرؤیه، استصحاباً للعدّه إلی حصول الیقین بالانقضاء.

و أطبقت الأصحاب

و دلّت الأخبار «4» و الاعتبار علی أنّ المرجع فی الحیض و الطهر إلیها، فلو قالت: کان قد بقی بعد الطلاق زمان یسیر من الطهر، فأنکر، قدّم قولها و إن تضمّن الخروجَ من العدّه المخالفَ للأصل و إنّما یقدّم قولها مع احتمال الصحّه.

و لذا لو ادّعت الانقضاء قبل مضیّ أقلّ زمان تنقضی به العدّه لم تقبل دعواها، فإن ادّعت ذلک و صبرت حتّی مضی زمان الأقلّ ثمّ قال: غلطت أوّلًا فیما کنت ادّعیته و الآن انقضت عدّتی، قُبل قولها

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 426 ب 15 من أبواب العدد.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 427 ب 15 من أبواب العدد ح 2.

(3) وسائل الشیعه: ج 17 ص 530 ب 13 من أبواب میراث الأزواج ح 3.

(4) وسائل الشیعه: ج 2 ص 596 ب 47 من أبواب الحیض.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 99

لعموم الأدلّه، و عدم المعارضه بالکذب السابق. و إن أصرّت علی الدعوی من غیر تقیید بزمان بل إنّما تقول: انقضت عدّتی، کما کانت تقوله أوّلًا.

ففی الحکم بانقضاء عدّتها إشکال ینشأ: من ظهور کذبها فیما کانت تدّعیه، و الظاهر اتّحاد الدعویین فما تدّعیه لا یقبل، و مجرّد انقضاء أقلّ الزمان لا یکفی فی الحکم بانقضاء العدّه، و هو خیره التحریر «1».

و من قبول دعواها الانقضاء لو استأنفتها الآن فیجعل الدوام کالاستئناف و هو الأقوی، وفاقاً لظاهر المبسوط «2» لاختلاف اللفظ و الزمان فی الدعوی، و أصاله الصدق، فلیحمل الثانیه علی الوجه الصحیح، إذ لا ملازمه بین الدعویین فی الکذب، و لا فرق بین أن تعترف بالغلط فی الأُولی أو لا.

و أمّا إذا وقّتت الدعوی الثانیه، فلا إشکال فی القبول

إن وقّتته بما بعد أقلّ العدّه، و العدم إن وقّتته بما قبله.

و لا یشترط عندنا فی القرء أن یکون بین حیضتین للأصل و العموم. و ما فی بعض الأخبار من ذلک «3» محمول علی الغالب أو التمثیل. و کذا قول ابن زهره: و القرء المعتبر، الطهر بین الحیضتین بدلیل إجماع الطائفه «4» و قول ابن إدریس: و القرء بفتح القاف عندنا: هو الطهر بین الحیضتین «5». و قول الشیخ فی الاستبصار: و هو جمع ما بین الحیضتین «6».

فلو طلّقها قبل أن تری الدم ثمّ ابتدأت بالحیض، احتسب الطهر بین الطلاق و ابتداء الحیض قرءاً، و زمان الاستحاضه کالطهر إذ لا عبره إلّا بالخلوّ من الحیض، و هو مدلول القرء.

______________________________

(1) انظر تحریر الأحکام: ج 1 ص 70 س 34.

(2) انظر المبسوط: ج 5 ص 100.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 424 ب 14 من أبواب العدد.

(4) غُنیه النُّزوع: ص 382.

(5) السرائر: ج 2 ص 732.

(6) الاستبصار: ج 3 ص 330 ذیل الحدیث 1172.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 100

و لو استمرّ بها الدم مشتبهاً بأن تجاوز العشره رجعت إلی عادتها المستقیمه وقتاً و عدداً، أو أحدهما إن کانت، و أمکن اعتبارها، بأن لم یتقدّم علی ما اعتادته من الوقت، و لا تأخّرت عنه.

فإن لم تکن لها عاده مستقیمه رجعت فی الوقت و العدد أو أحدهما إلی التمیز مبتدئه کانت أو مضطربه.

فإن فقدته رجعت إلی عاده نسائها من قرابتها ثمّ أقرانها کما تقدّم فی الطهاره إن کانت مبتدئه، لأنّها التی نطقت الأخبار برجوعها إلی نسائها «1» و لعلّهم أطلقوا اتّکالًا علی ظهوره ممّا مرّ فی الطهاره. و ما فی الإرشاد: من التصریح بالمضطربه

دون المبتدئه «2» فکأنّه من سهو القلم.

و لابن إدریس هنا کلام لا یفهم قال: و إذا کانت المطلّقه مستحاضه و تعرف أیّام حیضها فلتعتدّ بالأقراء، و إن لم تعرف أیّام حیضها اعتبرت صفه الدم، و اعتدّت أیضاً بالأقراء، فإن اشتبه علیها دم الحیض بدم الاستحاضه، و لم یکن لها طریق إلی الفرق بینهما، اعتبرت عاده نسائها فی الحیض فتعتدّ علی عادتهنّ فی الأقراء. هکذا ذکره شیخنا فی نهایته، و الأولی تقدیم العاده علی اعتبار صفه الدم، لأنّ العاده أقوی، فإن لم تکن لها نساء لهنّ عاده رجعت إلی اعتبار صفه الدم، و هذا مذهبه فی «جُمله و عُقوده» فإن لم تکن لها نساء، أو کنّ مختلفات العاده، اعتدّت بثلاثه أشهر و قد بانت منه انتهی «3».

فإن أراد تقدیم عادتها علی التمیز فهو کذلک، لکنّ الشیخ لم یقل بخلافه، و إن أراد تقدیم عاده نسائها، فلم یقل به أحد و لا نفسه فی الطهاره و لا هنا، فإنّ قوله: «فإن لم یکن لها نساء» إلی آخر الکلام مشعر بموافقه الشیخ، و لا کلام الشیخ فی «الجمل» ممّا یوهم ذلک، فضلًا عن أن یکون مذهبه.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 2 ص 546 ب 8 من أبواب الحیض.

(2) إرشاد الأذهان: ج 2 ص 47.

(3) السرائر: ج 2 ص 741.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 101

فإن فقدت النساء أو اختلفن اعتدّت بالأشهر لقول الصادق (علیه السّلام) فی خبر الحلبیّ: عدّه المرأه التی لا تحیض، و المستحاضه التی لا تطهر ثلاثه أشهر «1». و نحوه فی خبر أبی بصیر «2».

قال ابن إدریس: هذا علی قول من یقول: بکون حیض هذه فی کلّ شهر ثلاثه أیّام أو عشره

أیّام أو سبعه أیّام، ففی الثلاثه الأشهر یحصل لها ثلاثه أطهار، فأمّا علی قول من یقول: تجعل عشره أیّام طهراً و عشره أیّام حیضاً، فیکون عدّتها أربعین یوماً و لحظتین «3».

و فیه: أنّه لا یتعیّن الثلاثه الأشهر علی القول الأوّل، بل یکفی شهران و لحظتان، بل اعتدادها بالأشهر، لورود النصّ به بخصوصه «4».

و یمکن أن یکون السرّ فیه، أنّ العدّه لا بدّ من انضباطها، و إذا علمت بالروایات فی الحیض، تخیّرت فی تعیین أیّام الحیض من أیٍّ من أیّام الشهر شاءت، فلا تنضبط العدّه.

و لو کان حیضها فی کلّ ستّه أشهر أو خمسه أو أربعه اعتدّت بالأشهر اتّفاقاً کما فی الخلاف «5» و السرائر «6». و لنحو قول الباقر (علیه السّلام) فی صحیح زراره: أمران أیّهما سبق إلیها بانت به المطلّقه المسترابه التی تستریب الحیض إن مرّت بها ثلاثه أشهر بیض لیس فیها دم بانت بها «7» و إن مرّت بها ثلاث حیض لیس بین الحیضتین ثلاثه أشهر بانت بالحیض «8».

و أمّا نحو قول أحدهما (علیهما السّلام) فی صحیح محمّد بن مسلم فی التی تحیض

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 412 ب 4 من أبواب العدد ح 7.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 413 ب 4 من أبواب العدد ح 9.

(3) السرائر: ج 2 ص 741.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 412 ب 4 من أبواب العدد ح 7.

(5) الخلاف: ج 5 ص 57 مسأله 5.

(6) السرائر: ج 2 ص 742.

(7) فی وسائل الشیعه بدل «بها»: منه.

(8) وسائل الشیعه: ج 15 ص 411 ب 4 من أبواب العدد ح 5.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 102

فی کلّ ثلاثه أشهر مرّه،

أو فی ستّه أو فی سبعه أشهر: إنّ عدّتها ثلاثه أشهر «1». فلعلّه محمول علی التحیّض بعد کلّ ثلاثه أشهر.

و لا یشترط فی الاعتداد بالأشهر وقوع الطلاق بحیث یتعقّبه ثلاثه أشهر بیض، لإطلاق النصوص من الأخبار «2» و الأصحاب.

فلو کانت لا تحیض إلّا بعد ثلاثه، و طلّقت حیث بقی إلی حیضها شهر، اعتدّت بالأشهر أیضاً و إن رأت الدم بعد شهر، لصدق سبق ثلاثه أشهر بیض علی ثلاث حیض، فإنّه أعمّ من أن یکون بعد الطلاق من غیر فصل أو مع الفصل، فیکون عدّتها ثلاثه أشهر مع الحیض السابق و الطهر السابق علیه، و لا بُعد فی اختلاف العدّه باختلاف وقت الطلاق طولًا و قصراً، بل هو واقع فی المعتدّه بالأقراء.

و لو اعتدّت من بلغت سنّ الحیض و لم تحض بالأشهر، ثمّ رأت الدم بعد انقضاء العدّه لم یلزمها استئناف الاعتداد بالأقراء ثانیاً اتّفاقاً، لأنّها بانت بانقضاء ما کان علیها.

و لو رأته فی الأثناء اعتدّت بالأقراء لدخولها فی عموم أدلّتها و تعتدّ بالطهر السابق قرءاً خلافاً لبعض العامّه «3» بناءً علی کون القرء هو الطهر بین الحیضتین.

و لو رأت الدم مرّه أو مرّتین فی وجه ثمّ بلغت سنّ الیأس أکملت العدّه بشهرین أو بشهر، لخبر هارون بن حمزه عن الصادق (علیه السّلام) فی امرأه طلّقت و قد طعنت فی السنّ فحاضت حیضه واحده ثمّ ارتفع حیضها فقال: تعتدّ بالحیض و شهرین مستقبلین، فإنّها قد یئست من المحیض «4». و لأنّها حین طلّقت کانت مکلّفه بالاعتداد، و لمّا تعذّر اعتدادها بالأقراء، لزمها الاعتداد بالأشهر،

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 410 ب 4 من أبواب العدد ح 1.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 410 ب 4 من

أبواب العدد.

(3) الأُمّ للشافعیّ: ج 5 ص 215.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 416 ب 6 من أبواب العدد ح 1. و فیه بدل «بالحیض»: بالحیضه.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 103

لقیامها مقامها. و لضعفهما یشکل إن لم یکن علیه إجماع، و لمّا لم یتضمّن الخبر إلّا الرؤیه مرّه اقتصروا علیها.

و لو رأت الدم ثمّ انقطع عنها من غیر بلوغها سنّ الیأس، بل کان مثلها تحیض، اعتدّت بثلاثه أشهر إن استمرّ الانقطاع ثلاثه فصاعداً، لما عرفت.

و بالجمله فقد عرفت أنّها تراعی الشهور و الحیض أیّهما سبق خرجت العدّه.

أمّا لو کانت لا تحیض و مثلها تحیض، و اعتدّت بالأشهر و رأت الدم فی الشهر الثالث فقد عرفت أنّها تنتقل إلی الاعتداد بالأقراء.

و لکن إن تأخّرت الحیضه الثانیه أو الثالثه صبرت تسعه أشهر من حین الطلاق لتعلم براءه رحمها من الحمل ثمّ اعتدّت بعد ذلک بثلاثه أشهر للاسترابه، لخبر سوره بن کلیب قال سئل أبو عبد اللّٰه (علیه السّلام) عن رجل طلّق امرأته تطلیقه «1» علی طهر من غیر جماع بشهود طلاق السنّه، و هی ممّن تحیض فمضی ثلاثه أشهر فلم تحض إلّا حیضه واحده، ثمّ ارتفعت حیضتها حتّی مضت ثلاثه أشهر أُخری، و لم تدر ما رفع حیضتها، قال: إن کانت شابّه مستقیمه الطمث فلم تطمث فی ثلاثه أشهر إلّا حیضه، ثمّ ارتفع طمثها فلا تدری ما رفعها، فإنّها تتربّص تسعه أشهر من یوم طلّقها، ثمّ تعتدّ بعد ذلک ثلاثه أشهر، ثمّ تتزوّج بعد ذلک إن شاءت «2».

و لمّا کان الاعتداد بثلاثه أُخر بعد التسعه خلاف الأصل، اقتصر فیه علی ما هو ظاهر الخبر من رؤیتها الدم فی الشهر الثالث. فلو رأته

فی الأوّل أو الثانی، احتمل الاکتفاء بالتسعه، و احتمل المساواه لما رأته فی الثالث، للاشتراک فی احتمال الحمل، بل أولویّتها منها.

و فی روایه عمّار الساباطی أنّها تصبر سنه، ثمّ تعتدّ بثلاثه أشهر

______________________________

(1) فی وسائل الشیعه زیاده: واحده.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 423 ب 13 من أبواب العدد ح 2.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 104

قال: سُئل أبو عبد اللّٰه (علیه السّلام) عن رجل عنده امرأه شابّه و هی تحیض فی کلّ شهرین أو ثلاثه أشهر حیضه واحده، کیف یطلّقها زوجها؟ فقال: أمر هذه شدید، هذه تطلّق طلاق السنّه تطلیقه واحده علی طهر من غیر جماع بشهود، ثمّ تترک حتّی تحیض ثلاث حیض، متی حاضتها فقد انقضت عدّتها، قلت له: فإن مضت سنه و لم تحض فیها ثلاث حیض، قال: تتربّص بها بعد السنه ثلاثه أشهر، ثمّ قد انقضت عدّتها، قلت: فإن ماتت أو مات زوجها، قال: فأیّهما مات ورثه صاحبه ما بینه و بین خمسه عشر شهراً «1».

و نزّلها قوم منهم: الشیخ فی النهایه «2» و ابنا حمزه «3» و البرّاج «4» و یحیی بن سعید «5» علی احتباس الدم الثالث لنصوصیّه الأوّل فی احتباس الثانی، و إنّما قیل فی هذه: إنّها لم تحض فی السنه ثلاثاً، و لأنّه مناسب للاعتبار فإنّها عند احتباس الثانی تتربّص تسعه أشهر للحمل. و ثلاثه للعدّه کما هو قضیّه الخبر الأوّل، و ذلک إن لم تَرَ دماً فی الثلاثه بعد التسعه، فإن رأت دماً فی آخر الثلاثه أی آخر السنه لم یکن بدّ من التربّص ثلاثه أُخری لتمرّ، علیها بیضاً، أو مع الدم الثالث، فلیحمل الخبر الثانی علیه، فإنّ السائل إنّما ذکر أنّها لم

تحض فی السنه ثلاثاً، فاندفع ما فی الشرائع من أنّه تحکّم «6» من غیر ابتناء علی کون السنه أقصی مدّه الحمل کما فی النکت «7».

و لم یعتبر ابن إدریس إلّا التسعه أشهر، قال: لأنّ فی ذلک المطلوب من سبق الأشهر البیض الثلاثه أو وضع الحمل، و إنّما ذلک خبر واحد، أورده شیخنا فی نهایته إیراداً لا اعتقاداً «8».

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 422 ب 13 من أبواب العدد ح 1.

(2) النهایه: ج 2 ص 481.

(3) الوسیله: ص 326.

(4) المهذّب: ج 2 ص 320.

(5) الجامع للشرائع: ص 471.

(6) شرائع الإسلام: ج 3 ص 36.

(7) نکت النهایه: ج 2 ص 480.

(8) السرائر: ج 2 ص 743.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 105

و علی کلّ من هذه الأقوال یخالف الحکم فی هذه الصوره ما تبیّن سابقاً من الاعتداد بأیّ الأمرین سبق من الأشهر الثلاثه البیض، أو بالأقراء الثلاثه.

فالملخّص أنّها إن رأت الدم مرّه أو مرّتین ثمّ ارتفعت للیأس، لفّقت بین العدّتین، و إلّا فإن استرابت بالحمل صبرت تسعه أشهر أو سنه أو خمسه عشر شهراً، و إلّا اعتدّت بأسبق الأمرین.

و قریب منه قول القاضی: إذا کانت المرأه ممّن تحیض و تطهر و تعتدّ بالأقراء إذا انقطع عنها الدم لعارض من مرض أو رضاع لم تعتدّ بالشهور، بل تتربّص حتّی تأتی بثلاثه قروء و إن طالت مدّتها، و إن انقطع لغیر عارض و مضی لها ثلاثه أشهر بیض لم تَرَ فیها دماً فقد انقضت عدّتها، و إن رأت الدم قبل ذلک ثمّ ارتفع حیضها لغیر عذر أضافت إلیها شهرین، و إن کان لعذر صبرت تمام تسعه أشهر ثمّ اعتدّت بعدها بثلاثه أشهر، فإن ارتفع

الدم الثالث صبرت تمام سنه ثمّ اعتدّت بثلاثه أشهر بعد ذلک «1».

السّلام) قال له: المرأه الشابّه التی تحیض مثلها یطلّقها زوجها فیرتفع طمثها ما عدّتها؟ قال: ثلاثه أشهر، قال: جعلت فداک فإنّها تزوّجت بعد ثلاثه أشهر فتبیّن بعد ما دخلت علی زوجها أنّها حامل، قال: هیهات من ذلک یا بن حکیم، رفع الطمث ضربان: إمّا فساد من حیضه فقد حلّ لها الأزواج و لیست بحامل، و إمّا حامل فهو یستبین فی ثلاثه أشهر، لأنّ اللّٰه تعالی قد جعله وقتاً یستبین فیه الحمل «1».

و کذا لو ارتابت بالحمل بعد انقضاء العدّه لم تنکح جاز نکاحها لذلک. و أمّا خبر محمّد بن حکیم قال للکاظم (علیه السّلام): «المرأه الشابّه التی تحیض مثلها. یطلّقها زوجها فیرتفع طمثها کم عدّتها؟ قال: ثلاثه أشهر، قال: فإنّها ادّعت الحبل بعد ثلاثه أشهر، قال: عدّتها تسعه أشهر» «2». فنزّل علی الأولویّه و الاحتیاط، أو علی استبانه الحمل بها بعد الثلاثه.

و لو ارتابت بالحمل قبل الانقضاء لم یجز لها أن تنکح عند الشیخ «3» و إن انقضت العدّه بالأشهر، لحصول الشکّ فی انقضاء العدّه و براءه

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 442 ب 25 من أبواب العدد ح 4.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 442 ب 25 من أبواب العدد ح 2.

(3) المبسوط: ج 5 ص 240.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 107

الرحم، و ابتناء النکاح علی الاحتیاط، و إطلاق نحو قول الکاظم (علیه السّلام) فی حسن عبد الرحمن بن الحجّاج: إذا طلّق الرجل امرأته فادّعت حبلًا، انتظر تسعه أشهر، فإن ولدت و إلّا اعتدّت ثلاثه أشهر، ثمّ قد بانت منه «1».

و الأقرب وفاقاً للشرائع «2» جواز نکاحها إلّا مع یقین الحمل لانقضاء العدّه شرعاً، و أصل انتفاء الحمل،

و تأیّده بما عرفت.

و علی کلّ تقدیر فلا إشکال فی أنّه لو ظهر بها حمل من الأوّل بطل نکاح الثانی لظهور وقوعه فی العدّه الیقینیّه، فإنّ الأشهر و الأقراء إنّما اعتبرنا لکونهما أمارتین علی البراءه، فإذا علم الحمل لم یفیدا شیئاً.

الأجلین «1». و نحوه فی حسن الحلبیّ «2».

و فی الانتصار: أنّه عوّل علی خبر زراره عن الباقر (علیه السّلام) «3». فإن کان أشار به إلی ما فی الفقیه من قوله روی زراره عن أبی جعفر (علیه السّلام) قال: «طلاق الحامل واحده، فإذا وضعت ما فی بطنها فقد بانت منه «4». و قال اللّٰه تبارک و تعالی: «وَ أُولٰاتُ الْأَحْمٰالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ» «5» فإذا طلّقها الرجل و وضعت من یومها أو من غد، فقد انقضی أجلها و جائز لها أن تتزوّج، و لکن لا یدخل بها زوجها حتّی تطهر. و الحبلی المطلّقه تعتدّ بأقرب الأجلین، و إن مضت بها ثلاثه أشهر قبل أن تضع فقد انقضت عدّتها منه، و لکنّها لا تتزوّج حتّی تضع، فإن وضعت ما فی بطنها قبل انقضاء ثلاثه أشهر فقد انقضی أجلها. و الحبلی المتوفّی عنها زوجها تعتدّ بأبعد الأجلین، إن وضعت قبل أن یمضی أربعه أشهر و عشره أیّام لم تنقض عدّتها حتّی تمضی أربعه أشهر و عشره أیّام، و إن مضت لها أربعه أشهر و عشره أیّام قبل أن تضع لم تنقض عدّتها حتّی تضع» «6». فالظاهر أنّ من قوله: «و قال اللّٰه تبارک و تعالی» من کلام الصدوق، و یحتمل أن یکون ابتداء کلامه من قوله: «و الحبلی المطلّقه».

عنه شرعاً من أصله لانتفاء الفراش، و لا عبره بالاحتمال ما لم یستند إلی سبب شرعیّ بخلاف المنفیّ باللعان، فإنّ النسب له ثابت بأصل الشرع بالفراش نعم لو صدّقها انقضت به بلا إشکال.

و لو طلّق الحامل من زنا منه، أو من غیره اعتدّت بالأشهُر لا بوضع الحمل اتّفاقاً و لو کان الحیض یأتیها مع الحمل أو وضعت قبل انقضاء الأشهر اعتدّت بالأقراء و نفاسها معدود من الحیض، و لم یعتبر الوضع لأنّ حمل الزنا کالمعدوم

علم صلاحیّتها لذلک، للقطع بأنّه لا یکفی و خلافاً للشیخ فاعتبرها أیضاً «4» و هو خیره التحریر «5» و الجامع «6» لعموم النصوص «7» و هو ممنوع، لما عرفت.

و قال فی التحریر: لا فرق بین أن یکون الحمل تامّاً أو غیر تامّ بعد أن یعلم أنّه حمل و إن کان علقه، سواء ظهر فیه خلق آدمیّ من عینین «8» أو ظفر أو ید أو رجل، أو لم یظهر لکن تقول القوابل: إنّ فیه تخطیطاً باطناً لا یعرفه إلّا أهل الصنعه، أو تلقی دماً متجسّداً لیس فیه تخطیط ظاهر و لا باطن، لکن تشهد القوابل أنّه مبتدأ خلق آدمیّ لو بقی لیخلق و تصوّر، أمّا لو ألقت نطفه أو علقه انقضت بها العدّه «9».

و ظاهره عدم اشتراطه فی النطفه و العلقه العلم أو الظنّ بکونها مبدأ نشوء

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 441 ب 25 من أبواب العدد.

(2) مختلف الشیعه: ج 7 ص 528.

(3) الوسیله: ص 325.

(4) المبسوط: ج 5 ص 240.

(5) تحریر الأحکام: ج 2 ص 71 س 27.

(6) الجامع للشرائع: ص 471.

(7) وسائل الشیعه: ج 15 ص 421 ب 11 من أبواب العدد.

(8) فی تحریر الأحکام بدل «عینین»: عین.

(9) تحریر الأحکام: ج 2 ص 71 س 24.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 111

آدمیّ، و هو ظاهر المبسوط أیضاً «1». و لعلّ الوجه فیه أنّ النطفه مبدأ مطلقاً شرعاً، و أنّ العلقه إنّما أُرید بها الدم الجامد المتکوّن من النطفه کما فسّرت به فی بعض کتب اللغه. و ظاهر أنّه مبدأ له البتّه، و عبّر عن الدم الجامد الّذی لا یعلم بکونه من النطفه بالدم المتجسّد الخالی عن التخطیط.

و لو

وضعت أحد التوأمین بانت من الأوّل، و لم تنکح غیره إلّا بعد وضع الأخیر عند الشیخ فی النهایه «2» و ابنی حمزه و البرّاج «3» لأنّ عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه سأل الصادق (علیه السّلام) عنها فقال: تبین بالأوّل، و لا تحلّ للأزواج حتّی تضع ما فی بطنها «4» و للاحتیاط، للشکّ فی صدق الوضع بوضع أحدهما.

و أطلق أبو علی انقضاء العدّه بوضع أحدهما «5» و وجهه صدق الحمل علیه، و وضعه علی وضعه.

و الأقرب وفاقاً للخلاف «6» و المبسوط «7» و السرائر «8» و الشرائع «9» و متشابه القرآن لابن شهرآشوب «10» تعلّق البینونه بوضع الجمیع للأصل، و ضعف الخبر، و لأنّ أحدهما بعض الحمل، و المفهوم من الوضع وضع الکلّ، و لأنّ الحکمه فی الاعتداد استبراء الرحم، و لا تبرأ إلّا بوضعهما.

و أقصی مدّهٍ بین التوأمین ما دون ستّه أشهر بلحظه، لأنّها أدنی مدّه الحمل، و مثل هذه المسامحه غیر عزیز فی کلامهم.

و لا تنقضی العدّه بانفصال بعض الولد لأنّها لم تضع حملها فلو ماتت بعد خروج رأسه ورثها الزوج لموتها فی العدّه.

______________________________

(1) المبسوط: ج 5 ص 240.

(2) النهایه: ج 2 ص 443.

(3) الوسیله: 325، المهذّب: ج 2 ص 286.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 420 ب 10 من أبواب العدد ح 1.

(5) مختلف الشیعه: ج 7 ص 519.

(6) الخلاف: ج 5 ص 60 مسأله 8.

(7) المبسوط: ج 5 ص 241.

(8) السرائر: ج 2 ص 689.

(9) شرائع الإسلام: ج 3 ص 37.

(10) متشابه القرآن: ج 2 ص 200.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 112

و لو خرج منه أی الولد قطعه منفصله کَیَدِه، لم یحکم بالانقضاء حتّی تضع الجمیع

لذلک.

و علی القول بالانقضاء بوضع أحد التوأمین لا یقاس علیه وضع بعض الأعضاء المنفصله، لانتفاء النصّ هنا، و عدم التردّد فی عدم صدق الحمل و وضعه.

و لکن لو خرج ما یصدق علیه اسم الآدمیّ لکن ناقصاً منه عضو کَیَدٍ علم بقاؤها لا أنّه خلق ناقصاً فالأولی الانقضاء لأنّ الحمل هو الآدمیّ أو مبدؤه، و هو هنا الآدمیّ، و هو صادق علی الخارج، و الأعضاء إن اعتبرت فبالتبع. و یحتمل العدم، لتبادر وضع الکلّ و لم یضع الکلّ حینئذٍ، و لأنّ الوضع للبراءه و لا براءه، و هو خیره الإیضاح «1».

و لو طُلّقت فادّعت الحمل قُبل منها، لأنّها مأمونه علی العدّه و صبر علیها أقصی مدّه الحمل و هو هنا سنه تسعه أشهر للحمل، و ثلاثه للعدّه علی رأی وفاقاً للنهایه «2» لقول الکاظم (علیه السّلام) فی صحیح عبد الرحمن بن الحجّاج: إذا طلّق الرجل امرأته فادّعت حبلًا انتظر تسعه أشهر، فإن ولدت و إلّا اعتدّت ثلاثه أشهر، ثمّ قد بانت منه «3». و لما مرّ من خبر سوره بن کلیب فی ذات الأقراء إذا تأخّرت حیضتها الثانیه «4». و نحو قول الکاظم (علیه السّلام) لمحمّد بن حکیم: إنّما الحمل تسعه أشهر قال: فتتزوّج؟ قال تحتاط بثلاثه أشهر «5».

ثمّ لا یقبل دعواها کما نطقت به الأخبار «6» لتجاوز أقصی الحمل و زیاده.

و قیل فی السرائر: یکفی مضیّ تسعه أشهر لما مرّ من أنّها تأتی

______________________________

(1) إیضاح الفوائد: ج 3 ص 346.

(2) النهایه: ج 2 ص 484.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 441 ب 25 من أبواب العدد ح 1.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 423 ب 13 من أبواب العدد ح 2.

(5) وسائل الشیعه: ج 15

ص 442 ب 25 من أبواب العدد حدیث 4.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 441 ب 25 من أبواب العدد.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 113

علی الحمل و انقضاء ثلاثه أشهر بیض «1» و هو قویّ من حیث الاعتبار، لکنّ الأوّل هو المعتمد، للأخبار «2» من غیر معارض.

و لو طلّق رجعیّاً ثمّ مات فی العدّه استأنفت عدّه الوفاه بلا خلاف کما فی المبسوط «3» لعموم الآیه «4» و الأصل، و لأنّها فی حکم الزوجه، و للأخبار «5» و إن قصرت عن الباقی علیها من عدّه الطلاق کالمسترابه مع بقاء أکثر من أربعه أشهر و عشر علیها علی إشکال: من عموم الأخبار. و من عموم أدلّه اعتداد المسترابه، و عدم اقتضاء الآیه و الأخبار إلّا تربّص المتوفّی عنها زوجها أربعه أشهر و عشراً و هو لا ینافی التربّص أزید، مع الأصل و الاحتیاط، و تعلّق العدّه السابقه بذمّتها، مع الجهل. یکون الموت فاسخاً لها، و کون الحکمه هی الاستبراء.

و قد یحتمل الاعتداد أربعه و عشراً بعد تمام التسعه أو السنه بناءً علی أنّ عدّتها ما بعد العلم بالبراءه من الحمل، فإنّه یحصل من التسعه أو السنه، و لمّا تُوفّی عنها زوجُها کانت عدّتها الأربعه مع العشر فتعتدّ بها، فقد جمعت بین أدلّه عدّتی المسترابه و المُتوفّی عنها.

و فیه: أنّ الاعتداد بعد یقین البراءه خلاف الأصل، فیقتصر علی موضع الدلیل.

و لو کان الطلاق بائناً لم یعتبر الوفاه، و لا اعتدّت عدّتها بل أتمّت عدّه الطلاق و کفتها، لخروجها عن الزوجیّه، فلا یشملها النصوص. و خبر علیّ بن إبراهیم عن بعض أصحابنا فی المطلّقه البائنه إذا تُوفّی عنها زوجُها و هی فی عدّتها، قال:

تعتدّ بأبعد الأجلین «6» متروک، للقطع و الإرسال، أو محمول علی الاستحباب.

______________________________

(1) السرائر: ج 2 ص 743.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 441 ب 25 من أبواب العدد.

(3) المبسوط: ج 5 ص 277.

(4) البقره: 234.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 463 ب 36 من أبواب العدد.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 464 ب 36 من أبواب العدد ح 6.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 114

و لو کان له زوجتان فصاعداً، فأبان واحده، و کان البائن مبهماً و مات قبل التعیین و لم تعتبر القرعه اعتدّت الحامل بأبعد الأجلین من أجلَی الحمل و الوفاه، و غیرها بأبعد الأجَلَین من أجَلَی الطلاق کالمسترابه أی کطلاقها، أو کأجَل طلاقها إن بقی علیها أکثر من أربعه أشهر و عشر و الوفاه للاستصحاب و الاحتیاط.

الشبهه لا بعد آخر وطئه قبل الانجلاء أو بعده علی إشکال بالنسبه إلی ما قبل الانجلاء من الوطء لا ما بعده، فإنّه حینئذٍ زانٍ لا عدّه منه. و ینشأ: من أنّ الشبهه ما کانت بمنزله النکاح الصحیح، و الإنجلاء بمنزله الفراق.

و من أنّه لمّا تبیّن فساده، تبیّن أنّ وطأها کان وطئاً للأجنبیّه، فتعتدّ منه، و هو الأقوی.

«4» الإلحاق به إن لم یتجاوز أقصی الحمل من الطلاق أو انقضاء العدّه و «5» لم تکن ذات بعل حملًا للولاده علی أصلها، و هی الکائنه من النکاح الصحیح، و طرحاً لخبرها بالانقضاء مع ظهور المعارض، و کونه إقراراً فی حقّ الغیر.

بالعشر، عشر لیال و عشره أیّام، خلافاً للأوزاعی فأبانها بطلوع الفجر العاشر «5».

و لو کانت لا تعلم بالشهور کأن کانت عمیاء و لم یتّفق لها من یخبرها اعتدّت بمائهٍ و ثلاثین یوماً استصحاباً للعدّه و الأهلّه.

و الحامل تعتدّ بأبعد الأجلین من وضع الحمل و مضیّ أربعه أشهر و عشره [أیّام] بالإجماع و الأخبار «6» و الجمع بین آیتی المتوفّی عنها و أُولات الأحمال، و لکنّ الظاهر أنّ آیه: «أُولٰاتُ الْأَحْمٰالِ» فی المطلّقات، و خالفت العامّه فأبانوها بالوضع و لو لمحه بعد وفاته «7».

و یجب علیها الحِداد بالنصوص «8» و الإجماع ممّن عدا الشعبیّ «9» و الحسن البصری «10» حاملًا کانت أو حائلًا، صغیره أو کبیره [مسلمه

______________________________

(1) البقره: 234.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 451 ب 30 من أبواب العدد.

(3) شرح فتح القدیر: ج 4 ص 141.

(4) المغنی لابن قدامه: ج 9 ص 107.

(5) شرح فتح القدیر: ج 4 ص 141.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 451 ب 30 من أبواب العدد.

(7) الامّ: ج 5 ص 224.

(8) وسائل الشیعه: ج 15 ص 449 ب 29 من أبواب العدد.

(9) الخلاف: ج 5 ص 72 مسأله 26.

(10) الخلاف: ج 5 ص 72 مسأله 26

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 119

أو ذمّیه] لعموم الأخبار «1». فیجنّب الولیّ الصغیره ممّا علی الکبیره تجنّبه، و نفی عنه الخلاف فی الخلاف أوّلًا، ثمّ ذکر خلاف أبی حنیفه «2» و تردّد فیه ابن إدریس «3» و المصنّف فی المختلف «4» من ذلک. و من أنّه تکلیف لا یتوجّه إلی الصغار، و تکلیف الولیّ غیر معلوم، و لا مفهوم من أمرها بالإحداد، و هو الأقوی، وفاقاً للجامع «5». و یؤیّده

أنّ الظاهر أنّ السرّ فیه أن لا یُرغب فیها، و لا رغبه بالصغیره.

و فی الأمه إشکال: من عموم الفتوی، و قوله (علیه السّلام): «لا یحلّ لامرأه تُؤمن باللّٰه و الیوم الآخر أن تحدّ علی میّت فوق ثلاث لیالٍ إلّا علی زوج أربعه أشهر و عشراً» «6» و هو خیره المبسوط «7» و السرائر «8» و ظاهر المفید «9» و الحسن «10» و التقیّ «11» و سلّار «12» و ابنی: زهره «13» و حمزه «14» حیث أطلقوا.

و من الأصل، و قول الباقر (علیه السّلام) فی صحیح زراره: أنّ الأمه و الحرّه کلتیهما إذا مات عنهما زوجاهما سواء فی العدّه، إلّا أنّ الحرّه تُحدّ و الأمه لا تُحدّ «15» و هو خیره النهایه «16» و الکامل «17» و المهذّب «18» و الجامع «19» و الشرائع «20» و النافع «21»

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 449 ب 29 من أبواب العدد.

(2) الخلاف: ج 5 ص 73 مسأله 28.

(3) السرائر: ج 2 ص 739.

(4) مختلف الشیعه: ج 7 ص 496.

(5) الجامع للشرائع: ص 472.

(6) عوالی اللآلی: ج 2 ص 143 ح 400. و فیه: أکثر من ثلاثه أیّام.

(7) المبسوط: ج 5 ص 265.

(8) السرائر: ج 2 ص 735.

(9) المقنعه: ص 535.

(10) مختلف الشیعه: ج 7 ص 496.

(11) الکافی فی الفقه: ص 313.

(12) المراسم: ص 165.

(13) غنیه النزوع: ص 385.

(14) الوسیله: ص 329.

(15) وسائل الشیعه: ج 15 ص 472 ب 42 من أبواب العدد ح 2. و التهذیب: ج 8 ص 153 باب عدد النساء ح 128.

(16) النهایه: ج 2 ص 491.

(17) حکاه عنه فی مختلف الشیعه ج 7 ص 496.

(18) الموجود فیه خلاف ذلک، راجع المهذّب: ج 2 ص

331.

(19) الجامع للشرائع: ص 472.

(20) شرائع الإسلام: ج 3 ص 38.

(21) المختصر النافع: ص 201.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 120

و المختلف «1» و الإرشاد «2» و التلخیص «3». و یؤیّده أنّ الخبر النبوی لم یصل إلینا مسنداً، و إنّما الشیخ رواه مرسلًا، کذا فی المختلف، و تعجّب فیه من ابن إدریس، و شدّد النکیر علیه حیث ترک مقتضی العقل، و هو أصل البراءه، و ما تضمّنته الروایه الصحیحه، و عوّل علی هذا الخبر المقطوع مع ادّعائه أنّ الخبر الواحد المتّصل لا یعمل به فکیف المرسل؟

و هو أی الحِداد ترک الزینه فی الثیاب و البدن من الحدّ بمعنی المنع یقال: حدّت حداداً، و أحدّت إحداداً إذا تجنّب ذلک و من ذلک الادهان المقصود بها الزینه لترجیل الشعر و تحسینه أو لکونها من الطیب و التطیّب مثل: استعمال الطیب فی البدن و الثوب و حمله من غیر استعمال له فیهما و الصبغ فی الثوب إلّا الأسود و الأزرق لبعدهما غالباً عن الزینه و لو فرض التزیّن بهما أو بالأبیض کان فی حکم المصبوغ بغیرهما، و إنّما أفرد الثلاثه بالذکر إیضاحاً، لأنّها ربّما لا یفهم من الزینه.

و لا تمسّ طیباً بحیث یبقی علیها أثره و إن کان بمجرد المسّ.

و لا تدهن فی شعرها و غیره بمطیّب کدُهن الورد و البنفسج و شبههما، و لا بغیره فی الشعر لترجیله و تحسینه له، حتّی إن کانت لها لحیه لم یجز لها أن تَدْهِنها کما فی المبسوط «4» و یجوز فی غیره لانتفاء التزیّن به حینئذٍ.

و لا تختضب بالحِنَّاء أو غیره فی یدیها و لا فی رجلیها، و لا بالسواد فی حاجبیها، و لا تُخضّب رأسها

بالسواد أو الحِنَّاء.

و لا تستعمل نحو الإسفیداج فی الوجه، و لا تکتحل بالسواد، و لا بما فیه زینه من غیره، کانت الزینه من لونه أو غیره، ففی المبسوط: إنّهنّ

______________________________

(1) مختلف الشیعه: ج 7 ص 497.

(2) إرشاد الأذهان: ج 2 ص 48.

(3) التلخیص (سلسله الینابیع الفقهیّه): ج 39 ص 504.

(4) المبسوط: ج 5 ص 263.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 121

یکتحلن بالصبِر، لأنّه یحسّن العین و یطرّی الأجفان. قال: فالمعتدّه ینبغی أن تتجنّبه، لما روت أُمّ سلمه أنّ النبی (صلّی اللّٰه علیه و آله) قال لها: استعملیه لیلًا و امسحیه نهاراً «1».

و یجوز الاکتحال بما لیس فیه زینه کالتوتیاء، و لو احتاجت إلی الاکتحال بالسود للعلّه جاز لیلًا إن اندفعت به الحاجه فإن تمکّنت من مسحه بالنهار وجب، و لا تتحلّی بالذهب، و لا بالفضّه و لا بغیرهما من الجواهر و غیرها ممّا یکون زینه لهنّ.

و لا تلبس الثیاب الفاخره، و المراد بها کلّ ما فیه زینه.

فی المبسوط: و أمّا الأثواب ففیها زینتان: إحداهما: تحصل بنفس الثوب، و هو ستر العوره و سائر البدن، قال تعالی: «خُذُوا زِینَتَکُمْ عِنْدَ کُلِّ مَسْجِدٍ» «2». و الزینه الأُخری، تحصل بصبغ الثوب و غیره، فإذا أُطلق فالمراد به الثانی، و الأوّل غیر ممنوع منه للمعتدّه و إن کان فاخراً، مثل: المرویّ المرتفع و السابوریّ و الدیبیقیّ و القصب الصقلیّ و غیر ذلک ممّا یتّخذ من قطن و کَتّان و صوف و وبر، و أمّا ما یتّخذ من الإبریسَمِ قال قوم: ما یتّخذ منه من غیر صبغ جاز لبسه، و ما صبغ لم یجز، و الأولی تجنّبه علی کلّ حال، و أمّا الزینه التی تحصل بصبغ

الثوب فعلی ثلاثه أضرب: ضرب یدخل علی الثوب لنفی الوسخ عنه کالکحلی «3» و السواد، فلا تمنع المعتدّه من لبسه، لأنّه لا زینه فیه و فی معناه الدیباج الأسود. و الثانی: ما یدخل علی الثوب لتزیینه کالحمره و الصفره «4» و غیر ذلک، فتمنع المعتدّه من ذلک، لأنّه زینه، و أمّا الضرب الثالث: فهو ما یدخل علی الثوب و یکون متردّداً بین الزینه و غیرها مثل أن یصبغ أخضر و أزرق، فإن کانت مُشبِعه تضرب إلی السواد لم تمنع منها، و إن کانت صافیه تضرب إلی الحمره منع منها و الزرقه کالخضره انتهی «5».

______________________________

(1) المبسوط: ج 5 ص 264.

(2) الأعراف: 31.

(3) فی المبسوط: کالکحل.

(4) فی ن، ق: کالصفره و الخضره.

(5) المبسوط: ج 5 ص 264 265.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 122

و لا یحرم علیها التنظیف لبدنها أو ثوبها و لا دخول الحمّام و لا تسریح الشعر و لا السواک و لا قلم الأظفار لخروج التجنّب عنها عن مفهوم الحداد، و لعموم استحبابها شرعاً و لا السکنی فی أطیب المساکن و أزینها و لا فرش أحسن الفرش، و لا تزیین أولادها و خدمها لأنّ الإحداد إنّما یتعلّق بنفسها فی ثوبها أو بدنها.

إن توفّی عنهنّ، للأصل من غیر معارض، و الإجماع، و نحو قول الصادق (علیه السّلام) فی خبر زراره: المطلّقه تکتحل و تختضب و تطیب و تلبس ما شاءت من الثیاب، لأنّ اللّٰه عزّ و جلّ یقول: «لَعَلَّ اللّٰهَ یُحْدِثُ بَعْدَ ذٰلِکَ أَمْراً» «1» لعلّها أن یقع فی نفسه فیراجعها «2». و حمل قول علیّ (علیه السّلام) فی خبر مسمع بن عبد الملک: «المطلّقه تحدّ کما تحدّ المتوفّی عنها زوجها و لا تکتحل و لا تختضب و لا تمتشط» «3» علی الاستحباب فی الطلاق البائن.

23 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 4.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 125

فلا کلام، و إلّا رفعت أمرها إلی الحاکم فیؤجّلها أربع سنین و یبحث عنه الحاکم هذه المدّه فی الجهه التی مضی إلیها إن تعیّنت، و إلّا ففی الجهات الأربع فإن عرف حیاته صبرت أبداً إلی أن یفارقها بموت أو غیره، أنفق علیها أم لا.

و علی الإمام أن یُنفق علیها مدّه التربّص و بعدها من بیت المال إن کانت فقیره و لم ینفق علیها أحد، لأنّه من أعظم المصالح المنصوبه لبیت المال و إن لم یعرف حیاته طلّقها الحاکم و أمرها بالاعتداد عدّه الوفاه بعد الأربع سنین ثمّ إذا انقضت العدّه حلّت للأزواج بالنصّ «1» و الإجماع.

و لو صبرت بعد الأربع غیر معتدّه لانتظار خبره جاز لها بعد ذلک الاعتداد متی شاءت بأمر الحاکم، بمعنی أنّ رضاها بالتربّص لا یدفع اختیارها الفراق، للأصل و العموم. و فیه إشاره إلی أنّه لا یحتسب من العدّه إلّا ما تعتدّه من الأیّام بعد إراده الفراق و الاعتداد، فلو مضی بعد الأربع أربع أُخر فصاعداً أو نازلًا ثمّ شاءت، اعتدّت بأربعه أشهر و عشره أیّام أُخر.

بالعدّه من الأمر بتربّص مدّه أُخری و إن افتقر إلی الطلاق کما سیأتی.

و لو لم یأمرها الحاکم بالعدّه بعد الانقضاء فاعتدّت بنفسها فالأقرب وفاقاً للمحقّق «2» عدم الاکتفاء به و إن لم یشترط الطلاق، للأخبار «3» و الاحتیاط، و لأنّه من المسائل الاجتهادیّه المخالفه للأصل، لأصاله بقاء الزوجیّه، فلا یناط باجتهاد غیر الحاکم.

و یحتمل الاکتفاء کما یظهر من الأکثر، بناءً علی أنّ البحث فی تلک المدّه مع عدم الظفر بخبره أماره شرعیّه علی الموت.

و یدفعه: أنّ المعتبر ظنّ الحاکم و مخالفه الحکم للأصل، فلا بدّ من القصر علی المنصوص المجمع علیه.

مسلّط لها علی نفسها، قاطع لتسلّطه علیها. و خلافاً للمقنعه «10» و النهایه «11» و الخلاف «12» و الجامع «13» بناءً علی أنّ الاعتداد مبنیّ علی موته، فإذا ظهر الخلاف انکشف فساد الاعتداد و عدم الخروج من حباله، و لو لم یکن الإجماع علی خلافه إذا نکحت لکان الحکم فیه کذلک. و لأنّ الحکم بالبینونه إنّما هو لدفع الحرج عنها و لا حرج إذا جاء الزوج، و ذکر الشیخ «14» و المحقّق «15» أنّ به روایه.

و هنا قول ثالث: هو خیره المختلف و هو أنّه إن قیل: بأنّ الولیّ أو الحاکم یطلّقها ثمّ تعتدّ، لم یکن له علیها سبیل بعد العدّه، لأنّها عدّه بعد طلاق أمر به الشارع، و هو رافع للعصمه بینهما، بخلاف ما لو قلنا: باعتدادها من غیر طلاق، فإنّها إنّما تعتدّ بناءً علی الموت و قد انکشف الخلاف قال و لو لا صحّه النکاح الثانی ظاهراً فی نظر الشرع و عدم التفات الشارع إلی العقد الأوّل بعد التزویج ثانیاً لأوجبنا فسخ النکاح الثانی «16».

______________________________

(1) فی ن، ق: المدّه.

(2) المقنع: ص 119.

(3) المبسوط: ج 5 ص 278.

(4) السرائر: ج 2 ص 737.

(5) المراسم: ص 165.

(6) الوسیله: ص 324.

(7) المختصر النافع: ص 201.

(8) النکت، بهامش النهایه: ج 2 ص 495.

(9) وسائل الشیعه: ج 15 ص 389 ب 23 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه.

(10) المقنعه: ص 537.

(11) النهایه: ج 2 ص 495.

(12) الخلاف: ج 5 ص 78 مسأله 34.

(13) الجامع للشرائع: ص 473.

(14) الخلاف: ج 5 ص 79 مسأله 34.

(15) شرائع الإسلام: ج 3 ص 39.

(16) مختلف الشیعه: ج 7 ص 385.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 128

نکحت بعد العدّه ثمّ ظهر موت الزوج قبل النکاح کان العقد الثانی صحیحاً، و لا عدّه علیها ثانیاً سواء کان موته قبل العدّه بتمامها أو بعضها أو بعدها، لسقوط اعتبار عقد الأوّل فی نظر الشرع بالفقد، فالفقد نازل منزله الموت، و لذا تعتدّ عدّته، و ظهور الموت إنّما یزید المنزله قرباً و العدّه و العقد الثانی صحّهً، و إن تأخّر عن العدّه، فإنّه إن ظهرت حیاته بعد العقد لم یؤثّر فی صحّته، فبعد العدّه أولی، و لأنّ العقد الثانی محکوم بصحّته شرعاً، فلا یحکم بفساده إلّا بدلیل شرعی. و لا یکفی فی الحکم بالفساد، أنّا إن أوجبنا طلاق الولیّ کانت العدّه عدّه طلقه رجعیّه و إن کانت فی العُدد کعدّه الوفاه. و من حکمها أنّه إذا تجدّد الموت فی أثنائها انتقلت إلی عدّه الوفاه، و إن لم تعلم بالموت إلّا بعدها استأنفت عدّه الوفاه.

کان أولی بها ما لم تتزوّج.

و من أنّ العدّه عدّه موت فلا یستتبع النفقه، و ظهور الحیاه لا یغیّر حکم العدّه، و لأنّ القضاء بأمر جدید.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 234 ب 9 من أبواب النفقات.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 129

فالأقرب صحّه العقد الثانی لأنّه لم یقع علی ذات بعل و لا عدّه. و یحتمل البطلان لابتنائه ظاهراً و فی زعم المتعاقدین علی الاعتداد المبنیّ علی الخطأ.

و لو عاد الزوج من سفره و قد ظهر الغلط فی الحساب، و أنّه لم یمض علیها أربع سنین و أربعه أشهر و عشره أیّام فإن لم تکن قد تزوّجت وجب لها نفقه جمیع المدّه المفقود هو فیها، و إن دخلت فی الأربعه أشهر و العشره أیّام علی وجه تقدّم.

و إن کانت قد تزوّجت سقطت نفقتها من حین التزویج، لأنّها کأنّها ناشز، فإذا فرّق بینهما، فإن لم یکن دخل بها الثانی عادت نفقتها علی الأوّل فی الحال لتمکّنه من الاستمتاع بها فی الحال و إن دخل فلا نفقه لها مدّه التربّص إلی أن تمکّن الثانی الاستمتاع، لا علی الثانی، لأنّه أی الوطء وطء شبهه لظهور فساد النکاح و لا علی الأوّل، لأنّها بعدُ باقیه علی حکم النشوز، و هی و إن کانت محبوسه علیه لکن لحقّ غیره و هو الثانی، لا لحقّ نفسه، فیجب علیه الإنفاق.

______________________________

(1) فی ن زیاده: متزوّج.

(2) کشف اللثام: ج 7 ص 183.

(3) فی ن بدل «لأنّها»: فإنّها.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 131

و لو رجع الزوج من سفره بعد موتها بعد التزویج المبتنی علی الغلط فی الحساب ورثها إن ماتت و لم تخرج مدّه التربّص و العدّه لأنّها ماتت و هی زوجته و یطالب الورثه الثانی بمهر مثلها إن دخل بها لظهور الشبهه.

و لو بلغها موت الأوّل بعد التزویج المبتنی علی الغلط فی الحساب أو قبله من غیر تخلّل زمان العدّه بینهما اعتدّت له بعد التفریق و ابتداء العدّه من حین

بلوغ الخبر.

و إن مات الثانی بعد الدخول فعلیها عدّه وطء الشبهه لا عدّه الوفاه لما عرفت.

و لو ماتا و قد دخل الثانی فإن علمت السابق و کان هو الأوّل اعتدّت عنه أوّلًا بأربعه أشهر و عشره أیّام، أوّلها یوم موت الثانی أو افتراقهما، لظهور فساد النکاح، لا یوم موت الأوّل، أو بلوغ الخبر لأنّ العدّه لا تجتمع مع الفراش الفاسد کالصحیح و فراشه قائم إلی وقت موته أو ظهور الفساد، فإذا انقضت هذه العدّه اعتدّت من الثانی عدّه الشبهه، هذا إن لم تکن حاملًا من الثانی، و إلّا قدّمت عدّته علی عدّه الزوج.

و إن سبق الثانی فإن کان بین المدّتین ثلاثه أقراء مثلًا مضت عدّه الثانی فتعتدّ عن الأوّل من حین بلوغ الخبر و إن کان المتخلّل بین المدّتین أقلّ من زمان عدّه الثانی أکملت العدّه من الثانی ثمّ اعتدّت من الأوّل و فی المبسوط: أنّها إن لم تکن حاملًا من الثانی انتقلت إلی العدّه من الأوّل ثمّ تُکمل العدّه من الثانی، لأنّ عدّه الأوّل وجبت عن سبب مباح و عدّه الثانی عن سبب محظور، فکانت الأُولی أقوی «1».

و لو لم تعلم السابق أو علمت المقارنه اعتدّت من الزوج ثمّ من وطء الشبهه لکون الأولی أقوی، إلّا أن تکون حاملًا من الثانی.

______________________________

(1) المبسوط: ج 5 ص 282.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 132

علی أن یطلّقها، و إن لم یکن له ولیّ طلّقها السلطان «6».

و قال ابن حمزه: إنّه یأمر الولیّ بالطلاق، فإن لم یکن له ولیّ طلّقها الحاکم «7».

و فی المبسوط: إنّه إن کان له ولیّ ینفق علیها فعلیها الصبر، و إن لم یکن له ولیّ فرّق بینهما الحاکم «8». فیجوز أن یرید بالتفریق الطلاق، و مراد المصنّف بتطلیق الحاکم ما یعمّ تطلیقه مع فقد الولیّ و إجباره الولیّ علیه.

و إنّما کان ذلک أقرب للروایه الصحیحه و الحسنه عن برید بن معاویه سأل الصادق (علیه السّلام) عن المفقود کیف تصنع امرأته؟ قال: ما سکتت عنه و صبرت یخلّی «9» عنها، و إن هی رفعت أمرها إلی الوالی أجّلها أربع سنین، ثمّ یکتب إلی الصقع الّذی فقد فیه فیسأل عنه، فإن أُخبر «10» عنه بحیاه صبرت، و إن لم یخبر عنه بشی ء حتّی تمضی أربع سنین دعی ولیّ الزوج المفقود فقیل له: هل للمفقود مال؟ فإن کان له مال أنفق علیها حتّی یعلم حیاته من موته، و إن لم یکن له مال قیل للولیّ: أنفق علیها، فإن فعل فلا سبیل لها إلی أن تتزوّج ما أنفق علیها، و إن أبی أن یُنفق علیها أجبره الوالی علی أن یطلّق تطلیقه فی استقبال العدّه و هی طاهر،

______________________________

(1) المقنع: ص 353.

(2) مصنّفات الشیخ المفید، مسائل العویص: ص 31 مسأله 11.

(3) الوسیله: ص 324.

(4) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 382.

(5) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 382.

(6) المقنع: ص 119.

(7) الوسیله: ص 324.

(8) المبسوط: ج 5 ص 278.

(9) فی وسائل الشیعه بدل «یخلّی»: فخلّ.

(10) فی وسائل الشیعه بدل «أُخبر»: خبّر.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8،

ص: 133

فیصیر طلاق الولیّ طلاق الزوج، فإن جاء زوجها قبل أن تنقضی عدّتها من یوم طلّقها الولیّ فبدا له أن یراجعها فهی امرأته، و هی عنده علی تطلیقتین، و إن انقضت العدّه قبل أن یجی ء و یراجع فقد حلّت للأزواج، و لا سبیل للأوّل علیها «1».

قال الصدوق: و فی روایه اخری أنّه إن لم یکن للزوج ولیّ طلّقها الوالی، و یُشهد شاهدین عدلین، فیکون طلاق الوالی طلاق الزوج، و تعتدّ أربعه أشهر و عشراً ثمّ تتزوّج إن شاءت «2».

و لقوله (علیه السّلام) فی حسن الحلبیّ: فإن لم ینفق علیها ولیّه أو وکیله أمره أن یطلّقها فکان ذلک علیها طلاقاً واجباً «3».

و لأنّ أبا الصباح الکنانیّ سأله (علیه السّلام) أ یجبر ولیّه علی أن یطلّقها؟ قال: نعم، و إن لم یکن له ولیٌّ طلّقها السلطان «4».

هذا مع الاستصحاب و عدم ظهور معارض لها، و لا خلاف فی المسأله، فإنّ غایه الأمر السکوت عنها فی مضمر سماعه «5» و عبارات أکثر الأصحاب. ثمّ مقتضی الطلاق أن تعتدّ عدّته.

و لکن الحقّ الموافق لفتاوی الأصحاب أنّ العدّه عدّه الوفاه للاحتیاط من جهه اتّفاق الأصحاب علیها، مَن صرّح منهم بالطلاق و مَن لم یصرّح، و ورودها فیما سمعته من الخبر. و فی مضمر سماعه من غیر معارض، و کونها أطول غالباً من عدّه الطلاق، فیکون أحوط من وجه من غیر منافاه بین الطلاق و الاعتداد بها، إذ لا دلیل من عقل أو نقل علی اختصاصها بالوفاه.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 389 ب 23 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 1.

(2) من لا یحضره الفقیه: ج 2 ص 547 ح 4884.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 390 ب

23 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه ح 4.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 390 ب 23 من أبواب أقسام الطلاق ح 5.

(5) وسائل الشیعه: ج 14 ص 390 ب 44 من أبواب ما یحرم بالمصاهره ح 2.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 134

ص 470 ب 40 من أبواب العدد ح 6.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 135

فعدّتها شهر و نصف، و هی فی الأغلب خمسه و أربعون یوماً لندره اتّفاق مفارقه الطلاق لأوّل الهلال، فیعتبر کلّ من الشهر و نصفه بالثلاثین، و إن اتّفقت المقارنه و اتّفق نقصان الشهر، فالعدّه أربعه و أربعون.

و لو کانت حاملًا فعدّتها وضع الحمل من غیر خلاف، لعموم آیه «أُولٰاتُ الْأَحْمٰالِ» «1» من غیر مخصّص، و عدم براءه الرحم بدون الوضع.

و عدّتها فی الوفاه شهران و خمسه أیّام وفاقاً للأکثر، للأخبار، و هی کثیره، کصحیح محمّد بن مسلم عن الصادق (علیه السّلام) قال: الأمه إذا تُوفّی عنها زوجُها فعدّتُها شهران و خمسه أیّام «2». و صحیح محمّد بن قیس عن الباقر (علیه السّلام) قال: طلاق العبد للأمه تطلیقتان، و أجلها حیضتان إن کانت تحیض، و إن کانت لا تحیض فأجلها شهر و نصف، و إن مات عنها زوجها فأجلها نصف أجل الحرّه، شهران و خمسه أیّام «3».

و خلافاً للمقنع «4» و التبیان «5» و مجمع البیان «6» و السرائر «7» و الجامع «8» و روض الجنان للشیخ أبی الفتوح «9» لعموم الآیه «10» و صحیح زراره عن الباقر (علیه السّلام): إنّ الأمه و الحرّه کلتیهما إذا مات عنهما زوجهما سواء فی العدّه، إلّا أنّ الحرّه تحُدّ و الأمه لا تحُدّ «11» و صحیحه عنه (علیه السّلام): کلّ النکاح إذا مات الزوج فعلی المرأه حرّه کانت أو أمه، و علی أیّ وجه کان [النکاح] «12» منه متعه أو تزویجاً أو ملک یمین،

______________________________

(1) الطلاق: 4.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 473 ب 42 من أبواب العدد ح 9.

(3) وسائل الشیعه:

ج 15 ص 473 ب 42 من أبواب العدد ح 10.

(4) المقنع: ص 121.

(5) التبیان: ج 2 ص 262.

(6) مجمع البیان: ج 1 2 ص 337.

(7) السرائر: ج 2 ص 735.

(8) الجامع للشرائع: ص 471.

(9) روض الجنان (تفسیر الشیخ أبو الفتوح الرازی): ج 2 ص 271.

(10) البقره: 234.

(11) وسائل الشیعه: ج 15 ص 472 ب 42 من أبواب العدد ح 2.

(12) لیس فی نسخ کشف اللثام.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 136

فالعدّه أربعه أشهر و عشراً «1». و خبر سلیمان بن خالد عن الصادق (علیه السّلام) قال: عدّه المملوکه المتوفّی عنها زوجها أربعه أشهرٍ و عشره أیّام «2».

و الجواب: تخصیص الآیه بالأخبار «3». و یؤیّده أنّه لم یتعرّض لحکم الإماء فی الطلاق أیضاً، و تخصیص الأخبار بأُمّ الولد للمعارضه بغیرها، و للتصریح بالتفصیل فی غیرها کما ستعرف، [و احتمال الأوّل المساواه فی أصل الاعتداد] «4».

و عدّه الحامل فی الوفاه أبعد «5» الأجلین من الوضع و شهرین و خمسه أیّام.

و لو کانت أُمّ ولد لمولاها فعدّتها من موت زوجها أربعه أشهرٍ و عشره أیّام إن کانت حائلًا، و أبعد الأجلین إن کانت حاملًا کالحرّه، وفاقاً للشیخ «6» و جماعه. و فی الخلاف «7» و ظاهر المبسوط «8» الإجماع علیه، جمعاً بین الأخبار.

و یدلّ علی خصوصه خبر سلیمان بن خالد سأل الصادق (علیه السّلام) عن الأمه إذا طُلّقت ما عدّتها؟ قال: حیضتان أو شهران حتّی تحیض: قال: قلت: فإن تُوفّی عنها زوجُها؟ فقال: إنّ علیّاً (علیه السّلام) قال فی أُمّهات الأولاد: لا یتزوّجن حتّی یعتددن أربعه أشهرٍ و عشراً و هنّ إماء «9».

و صحیح وهب بن عبد ربّه سأله (علیه السّلام) عن رجل

کانت له أُمّ ولد، فزوّجها من رجل فأولدها غلاماً، ثمّ إنّ الرجل مات فرجعت إلی سیّدها إله أن یطأها؟ قال:

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 484 ب 52 من أبواب العدد ح 2.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 473 ب 42 من أبواب العدد ح 5.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 471 ب 42 من أبواب العدد.

(4) ما بین المعقوفتین لیس فی ق، ن.

(5) فی قواعد الأحکام: بأبعد.

(6) التبیان: ج 2 ص 262.

(7) الخلاف: ج 5 ص 80 مسأله 38 و فیه: «لم یذکر عدّه الحامل».

(8) المبسوط: ج 5 ص 251.

(9) وسائل الشیعه: ج 15 ص 472 ب 42 من أبواب العدد ح 1.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 137

تعتدّ من الزوج أربعه أشهرٍ و عشراً، ثمّ یطأها بالملک بغیر نکاح «1».

فإنّهما دلّا علی اعتداد أُمّ الولد بذلک. فهما یؤیّدان أخبار مساواه الأمه للحرّه فی العدّه. فإذا أردنا الجمع بینها و بین الأخبار الأوّله خصّصناها بأُمّ الولد؛ لحصول الظنّ للخبرین بأنّها کذلک، و الأخبار الأوّله بغیرها، إذ لیس لنا ما ینصّ علی أنّها کالحرّه. هذا فی وفاه الزوج.

و أمّا إذا تُوُفّی السیّد، فإن کانت مزوّجه من غیره فلا عدّه علیها إجماعاً، و إن لم تکن مزوّجه، اعتدّت أربعه أشهرٍ و عشراً، مدبّره کانت أو لا، أُمّ ولد أو لا، وفاقاً للجامع و النزهه لما سمعته من خبری زراره و سلیمان بن خالد، و حسن الحلبیّ سأل الصادق (علیه السّلام) یکون الرجل تحته السریّه فیُعْتقها، فقال: لا یصلح أن ینکح حتّی تنقضی ثلاثه أشهر، و إن توفّی عنها مولاها فعدّتها أربعه أشهر و عشراً «2».

و خبر إسحاق بن عمّار سأل الکاظم (علیه

السّلام) عن الأمه یموت سیّدها، قال: تعتدّ عدّه المتوفّی عنها زوجها «3».

و خبر زراره عن الباقر (علیه السّلام): إذا غشیها سیّدها ثمّ أعتقها، فإنّ عدّتها ثلاث حیض، و إن مات عنها فأربعه أشهر و عشراً «4».

و فی کتب الشیخ: أنّ المدبّره تعتدّ کذلک. و لم یتعرّض لغیرها کما فعله المصنّف فیما سیأتی و کثیر. و فی الکافی: أنّ أُمّ الولد کذلک.

و قال ابن حمزه: الأمه إذا کانت عند سیّدها و مات عنها، أو زوّجها من غیره و مات عنها و هی فی عدّه له علیها فیها رجعهً کان عدّتها عدّه الحرائر، و المدبّره إذا مات عنها سیّدها و قد وطئها بملک الیمین، أو أعتقها قبل وفاته فعدّتها عدّه الحرائر، و إن کانت حاملًا فعدّتها أبعد الأجلین، و إن لم یطأها فلا عدّه علیها، و إن

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 472 ب 42 من أبواب العدد ح 3.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 474 ب 43 من أبواب العدد ح 1.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 472 ب 42 من أبواب العدد ح 4.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 475 ب 43 من أبواب العدد ح 5.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 138

لم یدبّرها فعدّتها عدّه الإماء. و ظاهره متناقض، و لعلّه أراد بالأمه أوّلًا أُمّ الولد.

و عند ابن إدریس و المصنّف فی التحریر و المختلف لا عدّه علی غیر المدبّره أو المعتقه فی الحیاه، و إنّما علیها الاستبراء، للأصل. و جوابه المعارضه بالأخبار و الاحتیاط.

و الذمّیّه کالحرّه فی الطلاق و الوفاه کما نصّ علیه الأصحاب، و دلّ علیه الأخبار «1» و عموم الکتاب «2».

و قیل فی حسن زراره و

موثّقه عن الباقر (علیه السّلام): فی الطلاق کالأمه قال: سألته عن نصرانیّه کانت تحت نصرانیّ فطلّقها، هل علیها عدّه منه مثل عدّه المسلمه؟ فقال: لا، لأنّ أهل الکتاب ممالیک للإمام، أ لا تری أنّهم یؤدّون الجزیه کما یؤدّی العبد الضریبه إلی موالیه؟ قال: و من أسلم منهم فهو حرّ یطرح عنه الجزیه. قلت: فما عدّتها إن أراد المسلم أن یتزوّجها؟ قال: عدّتها عدّه الأمه حیضتان، أو خمسه و أربعون یوماً قبل أن تُسلم، قال: قلت له: فإن أسلمت بعد ما طلّقها، فقال: إذا أسلمت بعد ما طلّقها فإن عدّتها عدّه المسلمه، قلت: فإن مات عنها و هی نصرانیّه و هو نصرانیّ فأراد رجل من المسلمین أن یتزوّجها قال: لا یتزوّجها المسلم حتّی تعتدّ من النصرانی أربعه أشهرٍ و عشراً عدّه المسلمه المتوفّی عنها زوجُها، قلت له: کیف جعلت عدّتها إذا طلّقت عدّه الأمه، و جعلت عدّتها إذا مات عنها عدّه الحرّه المسلمه و أنت تذکر: أنّهم ممالیک للإمام؟ فقال: لیس عدّتها فی الطلاق مثل عدّتها إذا تُوفّی عنها زوجُها «3».

و لم نظفر بقائل من الأصحاب، و لا بما یتضمّن کونها کالأمه فی الوفاه کما یظهر من العباره.

و لو أُعتقت الأمه ثمّ طُلّقت أو فسخت النکاح ثمّ تُوفّی عنها زوجُها فکالحرّه أصاله.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 448 ب 45 من أبواب العدد ح 2.

(2) البقره: 228 و 234.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 477 ب 45 من أبواب العدد ح 1.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 139

و لو طلّقت رجعیّاً ثمّ أُعتقت، أکملت عدّه الحرّه لأنّها فی حکم الزوجه، و لصحیح جمیل عن الصادق (علیه السّلام): فی أمه کانت تحت رجل

فطلّقها ثمّ اعتقت، قال: تعتدّ عدّه الحرّه «1». و للإجماع کما فی الغنیه.

و لو کان الطلاق بائناً أکملت ما علیها من عدّه الأمه للطلاق التی هی قُرءان أو شهر و نصف أو الوضع، لأنّها أُعتقت بعد ما بانت. و لصحیح محمّد بن مسلم عن الباقر (علیه السّلام): إذا طلّق الحرُّ المملوکه فاعتدّت بعض عدّتها منه ثمّ أُعتقت، فإنّها تعتدّ عدّه المملوکه «2».

و یدلّ علی التفصیل مع الإجماع کما فی الخلاف خبر مهزم عن الصادق (علیه السّلام) فی أمه تحت حرّ طلّقها علی طهر بغیر جماع تطلیقه ثمّ اعتقت بعد ما طلّقها بثلاثین یوماً و لم تنقض عدّتها، فقال: إذا أُعتقت قبل أن تنقضی عدّتها اعتدّت عدّه الحرّه من الیوم الّذی طلّقها، و له علیها الرجعه قبل انقضاء العدّه، فإن طلقها تطلیقتین واحده بعد واحده ثمّ أعتقت قبل انقضاء عدّتها فلا رجعه له علیها، و عدّتها عدّه الأمه «3».

و لو طلّق الزوج أُمَّ ولد المولی رجعیّاً ثمّ مات فی العدّه، استأنفت عدّه حرّهٍ لما عرفت من أنّ المطلّقه رجعیّاً إذا مات زوجها استأنفت عدّه الوفاه و أُمّ الولد تعتدّ من زوجها عدّه الحرّه.

و لو لم تکن أُمَّ ولدٍ استأنفت عدّه أمه لما عرفت.

و لو کان الطلاق بائناً أتمّت عدّه الطلاق لأنّ ذلک حکم المطلّقه بائناً کما تقدّم.

و لو مات زوج الأمه ثمّ أُعتقت فی العدّه أکملت عدّه حرّه لصحیح جمیل و هشام بن سالم عن الصادق (علیه السّلام) فی أمه طلّقت ثمّ اعتقت قبل أن

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 483 ب 50 من أبواب العدد ح 3.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 483 ب 50 من أبواب العدد ح 4.

(3) وسائل الشیعه: ج 15

ص 482 ب 50 من أبواب العدد ح 2.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 140

تنقضی عدّتها، فقال: تعتدّ بثلاث حیض فإن مات عنها زوجها ثمّ اعتقت قبل أن تنقضی عدّتها فإنّ عدّتها أربعه أشهرٍ و عشر «1». و لتغلیب الحرّیّه، و الاستصحاب و الاحتیاط، و صدق أنّها حرّه تُوفّی عنها زوجُها فیدخل فی عموم النصوص.

و لو دبّر المولی موطوءته اعتدّت لوفاته بأربعه أشهرٍ و عشره أیّامٍ لانعتاقها بموته، فتکون کالزوجه المتوفّی عنها زوجها. و لو أعتقها فی حیاته اعتدّت بثلاثه أقراء إن کانت ذات قرء، و إلّا بثلاثه أشهر، أو وضع الحمل، لأنّها کالمطلّقه الحرّه.

و یدلّ علی الحکمین ما تقدّم من الأخبار و غیرها، کخبر أبی بصیر: سأل الصادق (علیه السّلام) عن رجل أعتق ولیدته عند الموت، فقال: عدّتها عدّه الحرّه المتوفّی عنها زوجها: أربعه أشهر و عشر، و عن رجل أعتق ولیدته و هو حیّ و قد کان یطأها، فقال: عدّتها عدّه الحرّه المطلّقه: ثلاثه قروء «2».

و صحیح داود الرقّیّ عنه (علیه السّلام) فی المدبّره إذا مات عنها مولاها: أنّ عدّتها أربعه أشهرٍ و عشر من یوم یموت سیّدها إذا کان سیّدها یطأها. قیل له: فالرجل یُعْتق مملوکته قبل موته بساعه أو بیوم ثمّ یموت، فقال: هذه تعتدّ بثلاثه أشهر «3» أو ثلاثه قروء من یوم أعتقها سیّدها «4».

و فی المبسوط: أنّها إن لم تکن ذات قرء أو حمل فإنّما تعتدّ بشهر، و لا أعرف وجهه.

و لا اعتبار عندنا بحرّیّه الزوج و رِقِّه فی جمیع ما تقدّم فی الحرائر و الإماء، و إنّما العبره بالزوجه کما نصّت به الأخبار.

و المعتَق بعضها کالحرّه تغلیباً للحرّیّه و استصحاباً. و للدخول فی العمومات

من غیر علم بخروجها منها.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 482 ب 50 من أبواب العدد ح 1.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 475 ب 43 من أبواب العدد ح 6.

(3) فی وسائل الشیعه بدل «بثلاثه أشهر»: بثلاث حیض.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 475 ب 43 من أبواب العدد ح 7.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 141

و المکاتَبه المشروطه و المطلقه التی لم تؤدّ شیئاً کالأمه غیرها للعمومات و لو أدّت المطلقه فی الأثناء شیئاً أو المشروطه الجمیع فکالحرّه أی فکما إذا تحرّرت بغیر ذلک فی الأثناء فی أنّها إن کانت رجعیّه أکملت عدّه الحرّه، و إلّا فعدّه الأمه.

و لو اعتقت بعد مضیّ قرءین أو شهرٍ و نصفٍ لم تُضف إلی ما مضی تتمّه عدّه الحرّه و إن کان بلا فصل، لأنّها خرجت بذلک من العدّه فبانت، و لا عبره بالعتق بعد البینونه.

و لو التحقت الذمّیّه بعد الطلاق بدار الحرب فسُبِیَت فی أثناء العدّه، فالأقرب إکمال عدّه الحرّه تغلیباً للحرّیّه و احتیاطاً و استصحاباً، و یحتمل ضعیفاً انتقالها إلی عدّه الأمه إن کانت رجعیّه.

أن استبرؤوا سبایاکم بحیضه «3».

و فی موضع من المبسوط و السرائر إنکاره فی غیر البیع، للأصل. و عموم «مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُکُمْ» «4».

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 14 ص 514 515 ب 16 17 18 من أبواب نکاح العبید و الإماء.

(2) أوطاس: وادٍ فی دیار هَوازِن فیه کانت وقعه حُنَین (معجم البلدان: ج 1 ص 281).

(3) وسائل الشیعه: ج 14 ص 515 ب 17 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.

(4) النساء: 3.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 142

فإن کانت حبلی من مولًی أو زوجٍ أو وطء شبهه أو مجهول لا من زنا، إذ لا حرمه له و لم ینقض مدّه الاستبراء إلّا بوضعه أو مضیّ أربعه أشهر و عشره أیّام، فلا یحلّ له وطؤها قُبُلًا قبل ذلک لصحیح رفاعه بن موسی سأل الکاظم (علیه السّلام) إن کان حمل فما لی منها إن أردت؟ فقال: لک ما دون الفرج إلی أن تبلغ فی حملها أربعه أشهر و عشره أیّام، فإذا جاز حملها أربعه أشهر و عشره أیّام، فلا بأس بنکاحها «1».

و أجازه ابن زهره و سلّار مع العزل، و الشیخ فی الخلاف و ابن إدریس مطلقاً، و ادّعی علیه الإجماع فی الخلاف.

و یجوز فی غیر القُبُل لشمول «ما دون الفرج» فی هذا الخبر و سائر الأخبار له. و یمکن المناقشه فیه، و الأولی ترکه، لقول الصادق (علیه السّلام) لعبد اللّٰه بن محمّد: لا بأس بالتفخیذ لها حتّی تستبرئها، و إن صبرت فهو خیر لک «2». و لأنّ إبراهیم بن عبد الحمید سأل الکاظم (علیه السّلام) عن الرجل یشتری الجاریه و هی حبلی أ یطؤها؟ قال: لا، قال: فدون الفرج قال: لا یقربها

«3».

و یکره الوطء فی القُبُل بعدها قبل الوضع، لقول الباقر (علیه السّلام) فی حسن محمّد بن قیس: لا یقربها حتّی تضع ولدها «4».

و فی حسن رفاعه بن موسی فی الأمه الحبلی یشتریها الرجل: أحلّتها آیه و حرّمتها آیه أُخری، و أنا ناهٍ عنها نفسی و ولدی «5». و نحو ذلک من الأخبار العامّه «6».

و لا یحرم، للإجماع کما فی الخلاف و الجمع بینها و بین صحیحه رفاعه.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 14 ص 505 ب 8 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 3.

(2) وسائل الشیعه: ج 14 ص 501 ب 5 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.

(3) وسائل الشیعه: ج 14 ص 502 ب 5 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 5.

(4) وسائل الشیعه: ج 14 ص 505 ب 8 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.

(5) وسائل الشیعه: ج 14 ص 505 ب 8 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 2.

(6) وسائل الشیعه: ج 14 ص 505 ب 8 من أبواب نکاح العبید و الإماء.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 143

و قوّی التحریم فی التذکره و اختاره الشهید و هو خیره المبسوط و التهذیب «1» و الاستبصار «2» لعمومها و تأیّدها، بعموم الآیه «3» و الاحتیاط و الاستصحاب.

و فی المقنعه: فإذا مضی ذلک علیها وطئها إن أحبّ دون الفرج، فإن وطئها فیه فلیعزل عنها، و اجتناب وطئها أحوط حتّی تضع ما فی بطنها. و فی الخلاف: نفی الکراهه.

و لو کانت من ذوات الأقراء استبرأت بحیضهٍ فی المشهور، و الأخبار به کثیره «4».

و یستحبّ بحیضتین، لقول الرضا (علیه السّلام) لمحمّد بن إسماعیل، فی الصحیح: أستبرئها بحیضتین

«5». و لسعد بن سعد الأشعریّ: أهل المدینه یقولون: حیضه، و کان جعفر (علیه السّلام) یقول: حیضتان «6». و لمناسبته لعدّتها فی الطلاق، و لاستبراء ذات الأشهر بخمسه و أربعین یوماً.

و فی المبسوط: أنّها تستبرئ بطهر. و فی الخلاف: بطهرین.

و إن بلغت سنّ الحیض و لم تحض و لا حملت و لا آیست فبخمسه و أربعین یوماً فی المشهور، لأنّها عدّتها فی الطلاق. و لخبر ربیع بن القاسم سأل الصادق (علیه السّلام) عن الجاریه الّتی لم تبلغ الحیض و یخاف علیها الحبل، قال: یستبرئ رحمها الّذی یبیعها بخمسه و أربعین لیله، و الّذی یشتریها بخمسه و أربعین لیله «7». و خبر عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه: فی الرجل یشتری الجاریه و لم تحض أو قعدت عن المحیض کم عدّتها؟ قال: خمسه و أربعون لیله «8».

______________________________

(1) تهذیب الأحکام: ج 8 ص 176 ذیل حدیث 615.

(2) الاستبصار: ج 3 ص 362 باب 213.

(3) الطلاق: 4.

(4) وسائل الشیعه: ج 14 ص 508 ب 10 من أبواب نکاح العبید و الإماء.

(5) وسائل الشیعه: ج 14 ص 504 ب 6 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 5.

(6) وسائل الشیعه: ج 14 ص 508 ب 10 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.

(7) وسائل الشیعه: ج 14 ص 499 ب 3 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 7.

(8) وسائل الشیعه: ج 14 ص 499 ب 3 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 6.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 144

و فی موضع من المقنعه: استبراؤها بثلاثه أشهر استضعافاً لمستند الأوّل، و استصحاباً و احتیاطاً.

و خبر ابن سنان سأل الصادق (علیه السّلام) عن الرجل

یشتری الجاریه [و] «1» لم تحض، قال: یعتزلها شهراً إن کانت قد یئست «2». ظاهر فی الیائسه: فإمّا أن یکون (علیه السّلام) أعرض عن جواب السائل لمصلحه، أو یکون معنی «لم تحض» فی کلام السائل أنّها لم تحض منذ اشتراها. و حمله الشیخ علی حیضه «3» فکأنّه حمل الیأس علی حصوله بعد حیضه. و فی نسخ الکافی «4» و الاستبصار «5»: إن کانت قد مُسّت.

و کذا یجب علی البائع الاستبراء بنحو ما ذکر کما نصّ علیه فی غیره فی ذات الأقراء و ذات الأشهر، للإجماع کما فی الخلاف و لما سمعته الآن من خبر ربیع بن القاسم، و لقول الصادق (علیه السّلام) فی خبر حفص بن البختریّ فی الرجل یبیع الأمه من رجل، قال: علیه أن یستبرئ من قبل أن یبیع «6».

و هما لا یشملان التربّص أربعه أشهر و عشراً إذا حملت، فإنّها لیست فی الحقیقه من الاستبراء فی شی ء.

و فی المقنعه: أنّه ینبغی للبائع الاستبراء.

و یسقط استبراء المشتری بإخبار البائع الثقه بالاستبراء فی المشهور، لنحو صحیح أبی بصیر قال للصادق (علیه السّلام): الرجل یشتری الجاریه و هی طاهر، و یزعم صاحبها أنّه لم یمسّها «7» فقال: إن أمنته فمسّها «8». و خبر حفص

______________________________

(1) لم یرد فی نسخ کشف اللثام.

(2) وسائل الشیعه: ج 13 ص 37 ب 10 من أبواب بیع الحیوان ح 4.

(3) الاستبصار: ج 2 ص 358 ذیل حدیث 1285، و تهذیب الأحکام: ج 8 ص 172 ذیل حدیث 601.

(4) الکافی: ج 5 ص 473 ح 7.

(5) الاستبصار: ج 3 ص 358 ح 1285.

(6) وسائل الشیعه: ج 13 ص 37 ب 10 من أبواب بیع الحیوان ح 2.

(7) فی وسائل الشیعه زیاده:

منذ حاضت.

(8) وسائل الشیعه: ج 14 ص 504 ب 6 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 4.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 145

ابن البختریّ عنه (علیه السّلام) فی الرجل یشتری الأمه من رجل فیقول: إنّی لم أطأها، فقال: إن وثق به فلا بأس أن یأتیها «1».

و لم یسقطه ابن إدریس و لا ریب أنّه أحوط کما فی کتب الشیخ و موضع من المقنعه. و یؤیّده صحیح محمّد بن إسماعیل سأل الرضا (علیه السّلام) عن الجاریه التی تُشتری من رجل مسلم یزعم أنّه قد استبرأها أ یجزئ ذلک أم لا بدّ من استبرائها؟ قال: استبراؤها بحیضتین، قال: قلت: یحلّ للمشتری ملامستها؟ قال: نعم، و لا یقرب فرجها «2».

و خبر عبد اللّٰه بن سنان قال للصادق (علیه السّلام): أشتری الجاریه من [الرجل] «3» المأمون فیخبرنی أنّه لم یمسّها منذ طمث عنده و طهرت، قال: لیس بجائز أن تأتیها حتّی تستبرئها بحیضه، لکن یجوز لک ما دون الفرج، إنّ الذین یشترون الإماء ثمّ یأتونهنّ قبل أن یستبرئوهنّ فأُولئک الزناه بأموالهم «4».

أو إذا کانت لامرأه و لم یعلم أنّه وطئها رجل فی المشهور، لأصاله البراءه. و الأخبار کصحیح رفاعه سأل الکاظم (علیه السّلام) عن الأمه تکون للمرأه فتبیعها، فقال: لا بأس أن یطأها من غیر أن یستبرئها «5». و نحوه خبر حفص عن الصادق (علیه السّلام) «6».

و لم یسقطه ابن إدریس، و جعل الشیخ فی المبسوط و الخلاف استبراءَها أحوط. و قال زراره: اشتریت جاریه بالبصره من امرأه فخبّرتنی أنّه لم یطأها أحد فوقعت علیها و لم أستبرئها، فسألت أبا جعفر (علیه السّلام) عن ذلک، فقال: هو ذا أنا قد فعلت ذلک و ما

أُرید أن أعود «7».

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 13 ص 38 ب 11 من أبواب بیع الحیوان ح 2.

(2) وسائل الشیعه: ج 14 ص 504 ب 6 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 5.

(3) لم یرد فی نسخ کشف اللثام.

(4) وسائل الشیعه: ج 13 ص 39 ب 11 من أبواب بیع الحیوان ح 5.

(5) وسائل الشیعه: ج 14 ص 504 ب 7 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.

(6) تهذیب الأحکام: ج 8 ص 174 ح 608. الاستبصار: ج 3 ص 36 ح 1293.

(7) وسائل الشیعه: ج 14 ص 504 ب 7 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 2.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 146

و قد یلحق بها الصغیر و العنّین و المجبوب و الغائب عنها غیبه طویله، لا للحمل علیها، بل للعلم ببراءه الرحم من ماء المولی، مع عدم احتمال وطء الغیر لها. و عباره الخلاف قد تعطی وجود الخبر بجمیع ذلک.

أو کانت صغیره أو یائسه بلا خلاف، و یدلّ علیه الاعتبار و الأخبار، کخبر ابن أبی یعفور عن الصادق (علیه السّلام) فی الجاریه التی لم تطمث و لم تبلغ الحبل إذا اشتراها الرجل، قال: لیس علیها عدّه، یقع علیها «1». و خبر عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه سأله (علیه السّلام) عن الرجل یشتری الجاریه التی لم تبلغ المحیض، و إذا قعدت من المحیض، ما عدّتها؟ و ما یحلّ للرجل من الأمه حتّی یستبرئها قبل أن تحیض؟ قال: إذا قعدت من المحیض أو لم تحض فلا عدّه لها «2».

ثمّ لا إشکال فی أنّ الصغر بمعنی عدم بلوغ التسع مسقط للاستبراء، لکنّه لا یجوز الوطء، إلّا إذا بلغت

قبل مضیّ مدّه الاستبراء. و ظاهر الخبر الأوّل جواز الوطء مطلقاً، فیجوز أن یکون المراد من لم یبلغ سنّ الحیض فی عاده أمثالها و إن بلغت تسعاً.

أو کانت حاملًا إلّا علی ما قوّاه فی التذکره، فإنّ التربّص أربعه أشهر و عشراً لیس من الاستبراء فی شی ء.

أو حائضاً فإنّه یکفی تلک الحیضه فی المشهور. و فی الخلاف الإجماع علیه، و یدلّ علیه حصول العلم بالبراءه بذلک. و صحیح الحلبیّ سأل الصادق (علیه السّلام) عن رجل اشتری جاریه و هی حائض، قال: إذا طهرت فلیمسّها إن شاء «3». و خبر زرعه عن سماعه قال: سألته عن رجل اشتری جاریه و هی طامث أ یستبرئ رحمها بحیضه أُخری أم یکفیه هذه الحیضه؟ قال: لا، بل یکفیه هذه الحیضه، فإن استبرأها بأُخری فلا بأس، هی بمنزله فضل «4».

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 14 ص 498 ب 3 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 3.

(2) وسائل الشیعه: ج 14 ص 499 ب 3 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 4.

(3) وسائل الشیعه: ج 14 ص 498 ب 3 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.

(4) وسائل الشیعه: ج 14 ص 508 ب 10 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 2.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 147

و فی السرائر: وجوب استبرائها بقرءین. و لعلّه أراد بتلک الحیضه و أُخری، و دلیله: عموم الأمر بالاستبراء بحیضه، و بعض الحیضه لیس بحیضه، مع احتمال الوطء فی الحیض.

و لو کان له زوجه فاشتراها بطل النکاح لما تقدّم فی النکاح و حلّ له وطؤها من غیر استبراء فإنّ الاستبراء إنّما یکون من ماء الغیر، خلافاً لبعض العامّه.

و استبراء

المملوک کافٍ للمولی لأنّ یده ید المولی، فإذا علم بحصول الاستبراء فی یده فقد حصل فی ملکه، و لا فرق بین أن لا یکون علی المملوک دین أو کان و قضاه. و قال الشافعیّ: إن قضی الدین فلا بدّ من استبراء ثان.

و لو فسخ کتابه أمتهِ لم یجب الاستبراء ما لم یکن وطئها فی البین غیره وطئاً محترماً، للأصل و عدم الانتقال عن ملکه. و الإجماع کما فی الخلاف. خلافاً لبعض العامّه، تنزیلًا لحرمه الاستمتاع بها بالملک بالمکاتبه منزله الانتقال، و فسخ الکتابه منزله العود إلی الملک.

و لو عاد المرتدّ: من المولی أو الأمه، حلّ الوطء من غیر استبراء لمثل ذلک، إلّا إذا بیعت علیه، أو وطئها غیره وطئاً محترماً، أو ارتدّ المولی عن فطره. و للعامّه فی ذلک وجهان.

و لو طلّق الزوج لم تحلّ علی المولی إلّا بعد العدّه لعموم الأدلّه و تکفی عن الاستبراء کان المولی هو الأوّل أو آخر، وفاقاً للخلاف و للمبسوط فی المولی الأوّل، لأنّا إنّما أُمرنا بتحصیل العلم بالبراءه بالتربّص إحدی المُدَد المعهوده و هو معنی الاستبراء، و أُبیح لنا الوقوع علیها بعد ذلک، و قد حصل بانقضاء العدّه، و الأصل البراءه من الزائد.

و خلافاً للسرائر و المبسوط فی المولی المشتری لها فی العدّه، بناءً علی أنّهما حکمان لمکلّفین لا یتداخلان. و یظهر ضعفه بما ذکرنا، أو علی کون الانتقال سبباً للاستبراء، و الأصل عدم تداخل الأسباب. و هو ممنوع.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 148

و لو أسلمت الحربیّه بعد الاستبراء أو فیه لم یجب استبراء ثانٍ للأصل من دون معارض. و للعامّه قول بالوجوب، بناءً علی أنّه الآن تجدّد ملکُه الاستمتاعَ.

و کذا لو استبرأها

فی حال الإحرام أو الصوم أو الاعتکاف لذلک.

و لو مات مولی الأمه المزوّجه أو أعتقها و لم تفسخ النکاح هی إن أُعتقت، و لا الوارث إن مات، فیجوز أن یکون «تُفسخ» بصیغه المجهول، کما یجوز أن یکون بصیغه المؤنث المعلوم لم یجب الاستبراء علی الزوج و للعامّه وجه بالوجوب ضعیف، مبنیّ علی أنّ الانتقال یوجب الاستبراء و إن کانت مشغوله بزوج.

و لو باعها من رجل و لم یسلّم ثمّ تقایلا أو ردّ لعیبٍ أو خیار لم یجب الاستبراء للعلم بالبراءه، لانتفاء التسلیم فی الأوّل، و منع الوطء من الردّ فی الثانی.

و فی المبسوط: إذا باع جاریه من امرأه ثقه و قبضها ثمّ استقالها فأقالته جاز له أن لا یستبرئها و یطأها، و الأحوط أن یستبرئها إن کان قبضها.

و هل یحرم فی مدّه الاستبراء غیر الوطء من وجوه الاستمتاع؟ إشکال: من الأصل، و انتفاء الموجب من احتمال اختلاط الماءین. و الأخبار: کصحیح محمّد بن إسماعیل قال للرضا (علیه السّلام): یحلّ للمشتری ملامستها؟ قال: نعم، و لا یقرب فرجها «1». و خبر عمّار قال للصادق (علیه السّلام): فیحلّ له أن یأتیها دون الفرج؟ قال: نعم قبل أن یستبرئها «2». و ما مرّ من خبر التفخیذ «3» و غیر ذلک. و هو خیره المبسوط و الخلاف و موضع من التحریر و هو الأقوی، و نقل علیه الإجماع فی الخلاف.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 14 ص 504 ب 6 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 5.

(2) وسائل الشیعه: ج 14 ص 516 ب 18 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 5.

(3) وسائل الشیعه: ج 14 ص 501 ب 5 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.

کشف اللثام

و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 149

و من أنّها معتدّه من الغیر، و أنّ من حام حول الحمی أوشک أن یقع فیه. و بعض الأخبار: کخبر عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه سأل الصادق (علیه السّلام) عن الرجل یشتری الجاریه التی لم تبلغ المحیض، و إذا قعدت من المحیض، ما عدّتها؟ و ما یحلّ للرجل من الأمه حتّی یستبرئها قبل أن تحیض؟ قال: إذا قعدت من المحیض أو لم تحض فلا عدّه لها، و التی تحیض فلا یقربها حتّی تحیض و تطهر «1». و هو مختاره فی موضع من التحریر.

و لو وطئ المشتری فی مدّه الاستبراء أو استمتع بغیره و حرّمناه لم یمنع ذلک کون المدّه محسوبهً من الاستبراء لعدم التنافی. نعم إن ظهر حمل لزم الاجتناب عنها حتّی تضع أو یعلم انتفاء الحمل و هی للبائع، أو تمضی أربعه أشهر و عشره أیّام. و یظهر منه أنّه لا یسقط به الاستبراء.

و تردّد الشهید: من عدم الخروج عن العهده. و من انتفاء الثمره، إذ لو ظهر ولد یمکن تجدّده لحق به.

و لا یمنع وجوب الاستبراء علی البائع أو المشتری من تسلیم الجاریه إلی المشتری بل إذا نقد المشتری الثمن وجب تسلیمها إلیه إلّا برضاه، جمیله کانت أو قبیحه، لأنّها مبیع لا خیار فیه، فإذا نقد الثمن وجب التسلیم کسائر البِیاعات، و خصوصاً إذا کان الواجب هو استبراء المشتری. و قال مالک: إن کانت جمیله وضعت عند عدل للتهمه. و ضعفه ظاهر.

و یجوز أی: یصحّ بیع الموطوءه فی الحال و إن أثم بترک الاستبراء، لعدم الدلیل علی البطلان، و لأنّه مقتضی وجوب الاستبراء علی المشتری.

و لا یجوز تزویجها من غیر الواطئ إلّا بعد الاستبراء

للاتّفاق علی حرمه نکاح الموطوءه وطئاً محترماً قبل الاستبراء، و الفرق بینه و بین البیع بیّن خلافاً لأبی حنیفه فأجاز التزویج و وطء الزوج فی الحال.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 14 ص 499 ب 3 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 4.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 150

و لا یسقط الاستبراء إن أعتقها أو باعها فإنّه إذا علم الوطء المحترم لم یجز النکاح ما لم یعلم براءه الرحم. و للعامّه قول بالسقوط. و لهم قول آخر بأنّه إن استبرأها ثمّ أعتقها أو باعها لم یتزوج إلّا بعد استبراء ثان. و یمکن أن تکون العباره إیماءً إلی خلافه أیضاً.

بالشبهه تداخلت العدّتان کما کانتا تتداخلان مع صحّه أحد الوطءین، و کون الآخر عن شبهه لما عرفت.

و لا فرق عندنا بین کون العدّتین من جنسٍ واحدٍ أو جنسین، بأن یکون إحداهما مثلًا بالأقراء و الثانیه بالحمل خلافاً للعامّه، فإنّ لهم

______________________________

(1) شرائع الإسلام: ج 3 ص 46.

(2) وسائل الشیعه: ج 14 ص 344 ب 17 من أبواب ما یحرم بالمصاهره و نحوها.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 151

وجهاً بعدم التداخل إذا اختلف الجنس «1».

و لو طلّق رجعیّاً و وطئها بظنّ أنّها غیرها بعد مضیّ قرء مثلًا فحملت و انقطع الدم کان له الرجعه قبل الوضع، لأنّ الحمل لا یتبعّض لیحسب بعضه من الاولی و الباقی من الثانیه فیکون جمیع أیّامه محسوباً من بقیّه الأُولی و جمیع الثانیه لعموم آیه «وَ أُولٰاتُ الْأَحْمٰالِ» «2». و لأنّ عدّتها الاولی کانت بالأقراء، و لا قرء فی الحمل، و إنّما تنقلب إلی الأشهر إذا لم یکن حمل. و للعامّه قول بسقوط الرجعه «3» بناءً علی سقوط عدّه الطلاق.

و لو طلّقها رجعیّاً ثمّ راجعها ثمّ طلّقها قبل الوطء بعد الرجعه استأنفت عدّه کامله عندنا، رجعیّه کانت الطلقه الثانیه أو بائنه، لأنّها فی العدّه الرجعیّه زوجه، و الرجعه إنّما هی استبقاء «4» الزوجیّه الاولی، فیشملها عمومات ما دلّ علی اعتداد الزوجه المدخول بها بثلاثه أقراء أو أشهر. و للعامّه قول بالبناء «5». و لو فسخت النکاح فی عدّه الرجعیّ ففی الاکتفاء بالإکمال أو الاستئناف إشکال: من أنّ الفسخ إنّما أفاد البینونه و زیاده قوّه فی الطلاق من غیر رجوع إلی الزوجیّه، أو حصول وطء محترم، و هو خیره المبسوط «6».

و من أنّ الطلاق و الفسخ سببان للعدّه

و الأصل عدم التداخل، و لمّا کانت عدّتهما حقّین لمکلّف واحد، و أبطل الفسخُ حکمَ الطلاق، و لذا لا تثبت له معه الرجعه، استأنفت عدّه الفسخ.

و لو خالعها بعد الرجعه قیل فی المبسوط لا عدّه علیها «7» بناءً علی أنّ الرجعه أبطلت حکم الطلاق من العدّه و خالعها قبل الدخول، فکان کما لو أبانها ثمّ تزوّجها بعقد جدید ثمّ طلّقها قبل الدخول. و لیس بجیّد فإنّ

______________________________

(1) المغنی لابن قدامه: ج 9 ص 128.

(2) الطلاق: 4.

(3) الشرح الکبیر: ج 9 ص 143.

(4) فی «ن»: استیفاء الزوجیّه.

(5) المغنی لابن قدامه: ج 9 ص 127 128.

(6) المبسوط: ج 5 ص 268.

(7) المبسوط: ج 5 ص 250.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 152

المطلّقه الرجعیّه باقیه علی حکم الزوجیّه «1» فإنّما وقع الخلع فی النکاح الّذی وقع فیه الدخول.

أمّا لو خالعها بعد الدخول ثمّ تزوّجها فی العدّه ثمّ طلّقها قبل الدخول فلا عدّه علیها علی رأی وفاقاً للشیخ «2» و المحقق، لأنّه طلاق فی نکاح لم یقع فیه الدخول «3» فیشمله العمومات مع حصول العلم ببراءه الرحم بحیضه قبل الخلع، فإنّه لا یجوز إلّا فی طهر لم یجامع فیه.

و فی المهذّب: علیها إکمال ما بقی من العدّه «4» استصحاباً لما لزمتها من العدّه، و للدخول فی عموم أدلّه اعتداد المطلّقات مع صدق المسّ و إن کان فی نکاح آخر، و منع حصول العلم ببراءه الرحم إلّا بثلاث حیض أو ثلاثه أشهر مثلًا لا بحیضه، کما یرشد إلیه الأخبار «5» و الاعتداد بها.

و لو تزوّجت المطلّقه فی العدّه بغیر المطلّق لم یصحّ و لم ینقطع عدّه الأوّل و هو ظاهر.

فإن وطئها الثانی عالماً بالتحریم کان زانیاً

لا عبره بوطئه فهی باقیه فی عدّه الأوّل و إن حملت منه و لا عدّه للثانی و عدّه الأوّل لا تنقضی قبل الوضع، لما عرفت من أنّ الحمل لا یتبعّض.

و لو کان جاهلًا بالتحریم کان لوطئه حرمه، فیجتمع علیها عدّتان و لا یخلو إمّا أن حملت أو لا، فإن لم تحمل أتمّت عدّه الأوّل لسبقها بلا مانع من إتمامها و استأنفت أُخری للثانی.

و هل للأوّل أن یتزوّجها إن کان الطلاق بائناً فی تتمّه عدّته؟ الأقرب المنع، لأنّ وطء الثانی یمنع من نکاحها بعد امتداد الزمان إلی انقضاء العدّه الأُولی، لکونها فی عدّته ففی «6» القرب أولی و إن لم تکن فی

______________________________

(1) فی ق، ن: «الرجعیّه».

(2) المبسوط: ج 5 ص 250.

(3) شرائع الإسلام: ج 3 ص 46.

(4) المهذّب: ج 2 ص 322.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 410 ب 4 من أبواب العدد.

(6) فی قواعد الأحکام: فمع.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 153

عدّته، و قد یمنع الأولویّه فإنّها لیست بزوجه الغیر و لا معتدّه منه، غایه الأمر حرمه الوطء. و لأنّ التزویج الصحیح فی الظاهر بالثانی یُسقط عدّته أی الأوّل، فإنّها صارت به فراشاً للثانی، و الاعتداد لا یجامع الاستفراش فیثبت حکم عدّه الثانی و لو فی الزمان المحسوب من عدّه الأوّل فیمتنع علیه أی الأوّل الاستمتاع بها ما لم تخرج من عدّه الثانی.

و کلّ نکاح لم یتعقّبه حِلّ الاستمتاع کان باطلًا فإنّه علّه تامّه له، و لذا لا یجوز له نکاح المُحْرِم و المُحْرِمه، و الحیض و الصغر و نحوهما إنّما یمنع من بعض وجوه الاستمتاع.

و الفرق بینه و بین الرجعه ظاهر، فإنّها استدامه للنکاح، و الاستدامه تجامع موانع الاستمتاع،

إذ لو وُطئت زوجته لشبهه کانت علیها العدّه، و حرم الاستمتاع بها علی الزوج.

و إن نوقش فی تمامیّه علّیّه النکاح لِحلّ الاستماع، قلنا: إنّه علّه تامّه لخلوص المرأه عن حقوق الغیر و تخلّصها له کسائر العقود، و هی هنا مشغوله بحقّ الزوج الثانی.

و الصواب الاقتصار علیه فی الاستدلال، لأنّه یرد علی ما ذکره منع إسقاط التزویج عدّه الأوّل، إلّا فی الظاهر قبل ظهور الفساد، و هو لا یفید ثبوت حکم عدّه الثانی مطلقاً.

و دلیل خلاف الأقرب: أنّه لا مانع کما عرفت إلّا الاشتغال بحقّ الواطئ شبهه فی الجمله. و منعه ممنوع، فإنّه لا یمنع منه استدامه، فلم لا یجوز أن لا یمنع منه ابتداءً. و یظهر ضعفه من الاتّفاق علی أنّه لیس لأجنبیّ أن ینکح امرأه فی عدّه شبهه، و لیس إلّا للاشتغال بحقّ الغیر و هو مشترک، و إن لم تأخذ هنا فی عدّتها، إذ لا ملازمه بین الاعتداد و الاشتغال.

و لو کان طلاق هذه المرأه رجعیّاً جاز له الرجعه بلا إشکال لأنّ طریقها أی الرجعه طریق الاستدامه و لا إشکال فی استدامه الموطوءه

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 154

شبهه و لهذا جوّزناها أی الرجعه فی الإحرام مع امتناع الابتداء فیه.

و لو حملت فإن کان الحمل من الأوّل اعتدّت بوضعه له و للثانی بثلاثه أقراء بعد الوضع و لا تداخل، و إن کان من الثانی اعتدّت بوضعه له و أکملت عدّه الأوّل بعد الوضع فإنّ ضروره الحمل من الثانی دعت إلی تقدیم عدّته علی إکمال عدّه الأوّل.

و إن کان الطلاق رجعیّاً کان له الرجعه فی زمن الإکمال دون زمان الحمل لأنّه لیس من عدّته فی شی ء، و إنّما له

الرجعه فی عدّته، فإنّها فی عدّه الغیر محرّمه علیه.

و فیه: أنّ الرجعه استدامه، و هی لا تنافی الاعتداد من الغیر.

و فی المبسوط: أنّ مذهبنا أنّ له الرجعه فی زمن الحمل، قال: لأنّ الرجعه تثبت بالطلاق، فلم تنقطع حتّی تنقضی العدّه، و هذه ما لم تضع الحمل و تُکْمل عدّه الأوّل، فعدّتها «1» لم تنقض، فیثبت الرجعه علیها و له الرجعه ما دامت حاملًا، و بعد أن تضع مدّه النفاس، و إلی أن تنقضی عدّتها بالأقراء. قال: و إذا قلنا: لا رجعه له علیها فی حال الحمل ما دامت حاملًا لا رجعه، فإذا وضعت ثبت له علیها الرجعه، و إن کانت فی مدّه النفاس لم تشرع فی عدّتها منه، لأنّ عدّه الأوّل قد انقضت فثبت له الرجعه و إن لم تکن معتدّه عنه فی تلک الحال کحاله الحیض فی العدّه «2».

قلت: و یؤیّده أنّ المانع من الرجعه إنّما کان الاعتداد من الغیر و قد انقضی.

و لو انتفی الحمل عنهما أکملت بعد وضعه عدّه الأوّل، و استأنفت عدّه للأخیر و للعامّه قول بأنّه إن کان الطلاق بائناً اعتدّت بالوضع عن أحدهما لا بعینه «3» لإمکان أن یکون منه، لأنّه لو أقرّ به لحقه، ثمّ تعتدّ بعد الوضع عن الآخر بثلاثه أقراء استظهاراً. و إن کان رجعیّاً اعتدّت به عن الأوّل، ثمّ بثلاثه أقراء عن الثانی.

______________________________

(1) فی المصدر: فعندنا.

(2) المبسوط: ج 5 ص 271.

(3) انظر المدوّنه الکبری: ج 2 ص 440.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 155

و لو احتمل أن یکون منهما قیل فی المبسوط یقرع عندنا «1» فتعتدّ بوضعه لمن یلحق به فإن لحق الأوّل اعتدّت بعد الوضع للثانی بثلاثه أقراء، و إن

لحق الثانی أکملت بعد الوضع عدّه الأوّل.

و الأقرب أنّه للثانی، لأنّها الآن فراشه فیشمله «الولد للفراش» و فراش الأوّل قد زال بالطلاق، و للأصل، و الأخبار «2».

و لو نکحت فی العدّه الرجعیّه فحملت من الثانی اعتدّت له بوضعه، ثمّ أکملت بعد الوضع عدّه الأوّل، و للأوّل الرجعه فی تتمّه العدّه لا زمان الحمل و هذا تکرار لما تقدّم، إنّما نشأ من طغیان القلم.

و بالجمله لا تتداخل العدّتان إذا کانتا لشخصین فی المشهور، و حکی الإجماع علیه فی الخلاف «3» لأنّهما حقّان لمکلّفین بسببین، و الأصل عدم التداخل.

و لحسن الحلبیّ سأل الصادق (علیه السّلام) عن المرأه «4» یموت زوجها فتضع و تزوّج قبل أن تمضی لها أربعه أشهر و عشراً، فقال: إن کان دخل بها فرّق بینهما ثمّ لم تحلّ له أبداً و اعتدّت بما بقی علیها من الأوّل، و استقبلت عدّه اخری من الآخر ثلاثه قروء، و إن لم یکن دخل بها فرّق بینهما و اعتدّت بما بقی علیها من الأوّل، و هو خاطب من الخطّاب «5». و نحوه عن عبد الکریم عن محمّد بن مسلم «6».

و لإجماع الصحابه کما ذکره المرتضی فی الطبریّات قال: لأنّه روی أنّ امرأه نکحت فی العدّه ففرّق بینهما أمیر المؤمنین، و قال (علیه السّلام): أیّما امرأه نکحت فی عدّتها فإن لم یدخل بها زوجها الّذی تزوّجها فإنّها تعتدّ من الأوّل، و لا عدّه علیها

______________________________

(1) المبسوط: ج 5 ص 267.

(2) وسائل الشیعه: ج 14 ص 568 ب 58 من أبواب نکاح العبید و الإماء.

(3) الخلاف: ج 5 ص 75 76 مسأله 31.

(4) فی وسائل الشیعه زیاده: الحُبلی.

(5) وسائل الشیعه: ج 14 ص 346 ب 17 من أبواب ما یحرم

بالمصاهره و نحوها ح 6.

(6) وسائل الشیعه: ج 14 ص 344 ب 17 من أبواب ما یحرم بالمصاهره و نحوها ح 2.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 156

للثانی و کان خاطباً من الخطّاب، و إن کان قد دخل بها فرّق بینهما و تأتی ببقیّه العدّه عن الأوّل ثمّ تأتی عن الثانی بثلاثه أقراء مستقبله.

و روی مثل ذلک عن عمر بعینه، و أنّ طُلیحه کانت تحت رشید الثقفیّ فطلّقها فنکحت فی العدّه، فضربها عمر و ضرب زوجها بِمِخْفَقَه و فرّق بینهما، ثمّ قال: أیّما امرأه نکحت فی عدّتها فإن لم یدخل بها زوجها الّذی تزوّجها فإنّها تعتدّ عن الأوّل و لا عدّه علیها للثانی، و کان خاطباً من الخطّاب، و إن کان دخل بها فرّق بینهما و أتت ببقیّه عدّه الأوّل ثمّ تعتدّ عن الثانی، و لا تحلّ له أبداً و لم یظهر خلاف لما فعل فصار إجماعاً «1» انتهی.

و عن أبی علیّ: أنّهما یتداخلان «2». و کذا قال الصدوق فی موضع من المقنع، قال: إذا نُعی إلی امرأه زوجُها فاعتدّت و تزوّجت، ثمّ قدم زوجها فطلّقها و طلّقها الآخر فإنّها تعتدّ عدّه واحده ثلاثه قروء «3». مع قوله فی موضع آخر: إذا تزوّج الرجل امرأه فی عدّتها و لم یعلم، و کانت هی قد علمت أنّه بقی من عدّتها ثمّ قذفها بعد علمه بذلک، فإن کانت علمت أنّ الّذی عملت محرّم علیها فقَدَمت علی ذلک فإنّ علیها الحدّ حدّ الزانی، و لا أری علی زوجها حین قذفها شیئاً، فإن فعلت بجهاله منها ثمّ قذفها ضرب قاذفها الحدّ و فرّق بینهما، و تعتدّ من عدّتها الاولی، و تعتدّ بعد ذلک عدّه کامله

«4».

و دلیل التداخل أصاله البراءه، و حصول العلم بالبراءه بالاعتداد بأطولهما، و بعض الأخبار: کصحیح زراره عن الباقر (علیه السّلام): فی امرأه تزوّجت قبل أن تنقضی عدّتها، قال: یفرّق بینهما و تعتدّ عدّه واحده منهما جمیعاً «5». و نحو صحیح

______________________________

(1) قاله فی الناصریّات: ص 362 مسأله 171.

(2) العباره المحکیّه عنه خلاف ذلک، انظر مختلف الشیعه: ج 7 ص 525.

(3) المقنع: ص 354.

(4) المقنع: ص 328. و فی النسخ: و لا أدری علی زوجها .. شیئاً، و ما أثبتناه من المصدر.

(5) وسائل الشیعه: ج 14 ص 347 ب 17 من أبواب ما یحرم بالمصاهره و نحوها ح 11.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 157

أبی العباس عن الصادق (علیه السّلام) «1».

و خبر زراره عن الباقر (علیه السّلام): فی امرأه فقدت زوجها أو نُعی إلیها فتزوّجت ثمّ قدم زوجها بعد ذلک فطلّقها و قال: تعتدّ منهما جمیعاً ثلاثه أشهر عدّه واحده «2».

و حملها الشیخ علی عدم دخول الثانی بها «3». فما فیها من أنّها «تعتدّ منهما» بمعنی أنّه لا عدّه علیها من الثانی.

و الحدّ یسقط مع وطء الشبهه کسائر الحدود تسقط بالشبهات و تجب العدّه للواطئ بشبهه و إن کانت المرأه عالمه، و یلحق به لا بها الولد، و تحدّ المرأه، و لا مهر لها مع علمها بالتحریم کلّ ذلک بالنصّ «4» و الإجماع.

و إن انعکس الأمر بأن کان عالماً و هی جاهله، لحق بها الولد دونه، و حدّ دونها، و لها المهر، و لا عدّه علیها، و إن لم یکن الولد ولد زنا کما نصّ علیه الأصحاب، فإنّ العدّه إنّما هی حقّ الواطئ، فإذا لم یحترم وطؤه لم یکن له عدّه.

و لو

کانت الموطوءه شبهه أمهً لغیره وجب علیه قیمه الولد لمولاه یوم سقط حیّاً کما تقدّم، لکونه لماء ملکه و لحق به أی بالواطئ و علیه المهر لأمثالها إن لم یسمّ لها أو مطلقاً لمولاها و إن کانت زانیه.

و قیل فی المقنع «5» و النهایه «6» و المهذّب «7» و الوسیله «8» و الجامع «9»: یلزمه العشر لقیمتها إن کانت بکراً أو نصفه «10» إن کانت ثیّباً، و قد تقدّم جمیع ذلک فی النکاح.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 14 ص 347 ب 17 من أبواب ما یحرم بالمصاهره و نحوها ح 12.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 468 ب 38 من أبواب العدد ح 2 مع اختلافٍ.

(3) تهذیب الأحکام: ج 7 ص 308 ذیل حدیث 1280.

(4) وسائل الشیعه: ج 14 ص 348 و 349 ب 17 من أبواب ما یحرم بالمصاهره و نحوها ح 17 و 18.

(5) المقنع: ص 313.

(6) النهایه: ج 2 ص 342.

(7) المهذّب: ج 2 ص 217.

(8) الوسیله: ص 303.

(9) الجامع للشرائع: ص 447.

(10) فی قواعد الأحکام: نصف العشر.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 158

و ابتداء عدّه الطلاق من حین وقوعه، حاضراً کان الزوج أو غائباً بالإجماع کما فی الناصریّات «1» و یدلّ علیه الأصل، و العمومات و الخصوصات، کقول الباقر (علیه السّلام) فی صحیح محمّد بن مسلم: إذا طلّق الرجل و هو غائب فلیشهد علی ذلک، فإذا مضی ثلاثه أقراء من ذلک الیوم انقضت عدّتها «2». و فی حسن زراره و محمّد بن مسلم و برید بن معاویه فی الغائب إذا طلّق امرأته: أنّها تعتدّ من الیوم الّذی طلّقها «3».

[و عند التقیّ تعتدّ من بلوغ الخبر، لظاهر الآیتین، و

لأنّ العدّه عباده لا بدّ لها من النیّه «4» «5»].

و ابتداء عدّه الوفاه من حین بلوغ الخبر وفاقاً للأکثر. و فی الناصریّات: أنّ علیه الاتّفاق، لشذوذ المخالف «6». و فی السرائر: بغیر خلاف بین أصحابنا «7» للحداد کما تضمّنَتْه الأخبار «8» أی: لأنّه یجب علیها الحداد فی العدّه، و لا تحدّ ما لم یبلغها الخبر فلا تعتدّ إلّا حینئذٍ، و الروایات بذلک کثیره، کقول الباقر (علیه السّلام) فی صحیح محمّد بن مسلم: و المُتوفّی عنها زوجُها و هو غائب تعتدّ من یوم یبلغها، و لو کان قد مات قبل ذلک بسنه أو سنتین «9». و فی حسن برید بن معاویه: المتوفّی عنها تعتدّ من یوم یأتیها الخبر، لأنّها تحدّ علیه «10». و قول الرضا (علیه السّلام) فی حسن البزنطی: المُتوفّی عنها زوجُها تعتدّ حین یبلغها، لأنّها ترید أن تَحُدّ له «11».

______________________________

(1) مسائل الناصریّات: ص 359.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 444 ب 26 من أبواب العدد ح 1.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 444 ب 26 من أبواب العدد ح 3.

(4) الکافی فی الفقه: ص 313.

(5) ما بین المعقوفتین لیس فی ن، ق.

(6) مسائل الناصریّات: ص 360.

(7) السرائر: ج 2 ص 739.

(8) وسائل الشیعه: ج 15 ص 446 ب 28 من أبواب العدد.

(9) وسائل الشیعه: ج 15 ص 448 ب 28 من أبواب العدد ح 8.

(10) وسائل الشیعه: ج 15 ص 446 ب 28 من أبواب العدد ح 3.

(11) وسائل الشیعه: ج 15 ص 449 ب 28 من أبواب العدد ح 14.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 159

و استدلّ أیضاً بقوله تعالی: «یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ» «1» فإنّها إن اعتدّت من الموت لم

یحصل إلّا مرور الزمان علیها لا تربّصها بنفسها، و آیه الطلاق و إن أعطت ذلک بظاهرها، لکنّها عورضت بما صرفها عن الظاهر.

و إذا کان الاحتساب من البلوغ للحداد فیشکل فی الأمه إذ لا حداد علیها. و الأقرب أنّها کذلک، لعموم الأدلّه هنا و إن اختصّت هذه العلّه بغیرها. و سوّی أبو علیّ بینها و بین عدّه الطلاق «2» لصحیح الحلبیّ قال للصادق (علیه السّلام): امرأه بلغها نعی زوجها بعد سنه أو نحو ذلک، فقال: إن کانت حبلی فأجلها أن تضع حملها، و إن کانت لیست بحبلی فقد مضت عدّتها إذا قامت لها البیّنه أنّه قد مات من «3» یوم کذا و کذا، و إن لم یکن لها بیّنه فلتعتدّ من یوم سمعت «4». و خبر الحسن بن زیاد سأله (علیه السّلام) عن المطلّقه یطلّقها زوجها فلا تعلم إلّا بعد سنه، و المُتوفّی عنها زوجُها فلا تعلم بموته إلّا بعد سنه، قال: إن جاء شاهدان عدلان فلا تعتدّان و إلّا تعتدّان «5».

[و یجوز أن یکون معناهما: إذا قامت البیّنه و إن کان جاء شاهدان عدلان قبل ذلک فاعتدّت، و لکن إنّما حصل لها العلم بعد سنه أو نحوها «6»].

و للشیخ قول: بأنّها فی المسافه القریبه تعتدّ من الموت، و فی البعیده من السماع «7» لقول الصادق (علیه السّلام) فی صحیح منصور بن حازم: إن کان مسیره أیّام فمن یوم یموت زوجها تعتدّ، و إن کان من بعد فمن یوم یأتیها الخبر، لأنّها لا بدّ أن تُحدّ له «8».

______________________________

(1) البقره: 228.

(2) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 498.

(3) فی وسائل الشیعه بدل «من»: فی.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 448 ب 28 من أبواب العدد

ح 10.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 448 ب 28 من أبواب العدد ح 9.

(6) ما بین المعقوفتین لیس فی ق.

(7) تهذیب الأحکام: ج 8 ص 165 ذیل حدیث 571.

(8) وسائل الشیعه: ج 15 ص 449 ب 28 من أبواب العدد ح 12.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 160

و تعتدّ و إن کان المخبر فاسقاً لأنّ الأصل و ظاهر الآیه الاعتداد من الموت، و إنّما عدلنا عنهما للأخبار، و هی إنّما تضمّنت بلوغ الخبر، و لخصوص الخبرین اللذین سمعتهما الآن إلّا أنّها لا تنکح إلّا بعد الثبوت، لأنّه لا یجوز إلّا مع العلم بالخلوّ عن الزوج.

و الاعتداد من الطلاق من وقوعه إنّما هو إذا علمت الوقت و لو لم تعلم وقت الطلاق اعتدّت من حین البلوغ اتّفاقاً کما یظهر، و لحسن الحلبیّ سأل الصادق (علیه السّلام) عن الرجل یطلّق امرأته و هو غائب عنها من أیّ یوم تعتدّ؟ قال: إن قامت لها بیّنه عدلٍ أنّها طلّقت فی یوم معلوم و تیقّنت، فلتعتدّ من یوم طلّقت «1».

و تدخل فی العلم به العلم به جمله، کما إذا بعدت المسافه بحیث یعلم أنّه لا یبلغها الخبر إلّا بعد أیّام کذا.

و لو تزوّجت بعد عدّه الطلاق و لم تعلم بالطلاق ظنّته أم لا، لم تحرم علیه و إن دخل بها، و صحّ النکاح إذا صادف خروج العدّه لأنّه نکاح امرأه خالیه عن الزوج و عدّته واقعاً و إن حرم التزویج، و فسد ظاهراً من جهه انتفاء العلم بالخلوّ. نعم یتوجّه الفساد إذا کانا أو أحدهما عالمین بفساده، لانتفاء القصد إلی النکاح حینئذٍ.

و کذا الأمه المُتوفّی عنها زوجُها إن لم توجب علیها الحداد و قلنا لذلک:

إنّ عدّتها من حین الموت لا من بلوغ الخبر إذا تزوّجت بعد انقضاء عدّه الوفاه بعد الموت و لم تعلم بوفاته، بخلاف الحرّه المتوفّی عنها زوجها إذا تزوّجت کذلک. نعم إذا اعتدّت بإخبار الفاسق ثمّ نکحت قبل العلم بالموت، صحّ النکاح إذا صحّ الخبر کالمطلّقه السابقه، إلّا مع العلم بالفساد کما عرفت.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 444 ب 26 من أبواب العدد ح 2.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 161

الشیعه: ج 15 ص 505 ب 13 من أبواب الخلع و المباراه ح 2.

(7) راجع المجموع: ج 18 ص 276 277.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 162

أمّا الأمه فلا یجب علی السیّد کما مرّ فی النکاح تسلیمها إلی الزوج دائماً أی لیلًا و نهاراً لأنّ له حقّا فی خدمتها، و لکن له أن یستخدمها فی وقت الخدمه و هو النهار غالباً و إنّما علیه أن یسلّمها إلی الزوج فی وقت الفراغ و هو اللیل غالباً، و قد ینعکس الأمر، و لذا أبهم، و لذلک لا تستحقّ النفقه کما عرفت، لانتفاء التمکین التامّ.

فإن سلّمها إلی الزوج دائماً استحقّت النفقه و السکنی فی زمان النکاح، و کذا إن سلّمها إلیه دائماً فی العدّه الرجعیّه استحقّتهما.

و لو رجعت المختلعه فی البذل استحقّت النفقه و السکنی من حین علم الزوج بالرجوع، لانقلابها رجعیّه، و سیأتی استشکاله فیه و الموطوءه للشبهه لا سکنی لها و لا نفقه للأصل من غیر معارض و کذلک المنکوحه نکاحاً فاسداً، و أُمّ الولد إذا أعتقها سیّدها.

أمّا لو کانت إحداهنّ حاملًا من الواطئ أو المولی فإنّها تستحقّ النفقه و السکنی علی إشکال تقدّمت الإشاره إلیه فی النکاح من الإشکال فی کونهما للحمل أو للحامل.

و لا نفقه اتّفاقاً للمُتوفّی عنها زوجُها و لا سکنی من مال الزوج، إذ لا مال له فإن کانت حاملًا قیل فی النهایه «1» و الکافی «2» و المقنع «3» و الفقیه «4» و الوسیله «5» و غیرها ینفق علیها من نصیب الحمل من المیراث، لقول الصادق (علیه السّلام) فی خبر أبی الصباح الکنانیّ: المرأه المتوفّی عنها زوجُها ینفق علیها من مال ولدها الّذی فی بطنها «6» و

قول أحدهما (علیهما السّلام) فی صحیح محمّد

______________________________

(1) النهایه: ج 2 ص 409.

(2) الکافی فی الفقه: ص 313.

(3) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 493.

(4) من لا یحضره الفقیه: ج 3 ص 510 ذیل حدیث 4790.

(5) الوسیله: ص 329.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 236 ب 10 من أبواب النفقات ح 1.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 163

ابن مسلم: المُتوفّی عنها زوجُها ینفق علیها من ماله «1» بناءً علی عود الضمیر علی الولد، و إن لم یجر له ذکر.

و الأقرب السقوط وفاقاً للحسن «2» و ابن إدریس «3» و المحقّق «4» و المفید فی التمهید «5» کانت النفقه للحمل أو للحامل، للأصل و الأخبار، و هی کثیره کصحیح محمّد بن مسلم عن أحدهما (علیهما السّلام) سأله عن المُتوفّی عنها زوجُها إلها نفقه؟ قال: لا، ینفق علیها من مالها «6» و حسن الحلبیّ سأل الصادق (علیه السّلام) عن الحبلی المُتوفّی عنها زوجُها هل لها نفقه؟ قال: لا «7».

و لأنّ نفقه الأُمّ إنّما تجب علی الولد إذا کانت معسره و هی موسره بما ورثته. و هو ممنوع. و لأنّه لا مال للولد ما لم یتولّد فکیف ینفق علیها من مالها؟

و لا یفید ما فی النکت: من أنّه یعزل له نصیب من الترکه فمنه ینفق علیها «8». و ما فی الجامع: من أنّه ینفق علیها من نصیبه إن کانت معسره «9» لأنّه تعریض لمال الورثه للتلف.

و فی المختلف: أنّه إن کانت النفقه للحمل أُنفق علیها، و إلّا فلا «10».

و فی خبر السکونیّ عن جعفر عن أبیه عن علیّ (علیه السّلام): نفقه الحامل المُتوفّی عنها زوجُها من جمیع المال حتّی تضع «11». و

هو مع الضعف و المعارضه للإجماع و الأخبار «12» یحتمل الاستحباب، و أنّ الإنفاق من الجمیع حتّی

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 235 ب 9 من أبواب النفقات ح 4.

(2) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 493.

(3) السرائر: ج 2 ص 738.

(4) شرائع الإسلام: ج 3 ص 45.

(5) حکاه عنه فی السرائر: ج 2 ص 738.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 235 ب 9 من أبواب النفقات ح 6.

(7) وسائل الشیعه: ج 15 ص 234 ب 9 من أبواب النفقات ح 1 لم یرد الخبر فی ن.

(8) نکت النهایه: ج 2 ص 490.

(9) الجامع للشرائع: ص 472.

(10) مختلف الشیعه: ج 7 ص 493.

(11) وسائل الشیعه: ج 15 ص 236 ب 10 من أبواب النفقات ح 2.

(12) وسائل الشیعه: ج 15 ص 234 ب 9 من أبواب النفقات.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 164

إذا وضعت الولد حیّاً أخذت النفقه من نصیبه.

و لو طلّقها رجعیّاً ناشزاً لم تستحقّ سکنی و لا نفقه لأنّها فی صلب النکاح لا تستحقّها ففی العدّه أولی إلّا أن تکون حاملًا منه و قلنا: النفقه للحمل، و لو أطاعت فی أثناء العدّه استحقّت لأنّ استحقاقها فیها لا یتبع استحقاقها فی النکاح.

و کذا لو نشزت فی أثناء العدّه سقطت السکنی و النفقه، إلّا أن تکون حاملًا و قلنا: النفقه للحمل فإن عادت استحقّت.

و لو فسخت نکاحه لردّته عن غیر فطره استحقّت النفقه و السکنی ما دامت فی العدّه، لأنّها بمنزله الرجعیّه، فإنّه إن عاد إلی الإسلام استمرّت الزوجیّه، فالفسخ مجاز.

و لو فسخ نکاحها لردّتها لم تستحقّ شیئاً و إن کان یمکن الرجوع بعودها إلی الإسلام، لأنّها نشزت

بالارتداد.

لأنّ المرأه إذا زنت و أُقیم علیها الحدّ لیس لمن أرادها أن یمتنع بعد ذلک من التزوّج بها لأجل الحدّ، و إذا سحقت وجب علیها الرجم، و الرجم خزی، و مَن قد أمر اللّٰه عزّ و جلّ برجمه فقد أخزاه، و من أخزاه فقد أبعده، و من أبعده فلیس لأحد أن یقربه «8».

و لو اضطرّت إلی الخروج کأن کان منزلها فی طرف البلد و خافت علی نفسها بذلک جاز نقلها إلی موضع مأمون. و کذلک إذا کانت بین قوم فسقه، أو خافت انهدام المنزل، أو کان مستعاراً ففسخ المعیر أو مستأجراً فانقضت مدّته و لم یمکن التجدید، أو أمکن بأکثر من اجره المثل جاز له إخراجها إلی أقرب المواضع إلیه فالأقرب، کما فی المبسوط «9» و غیره. و فیه نظر و لها أیضاً الخروج.

و إذا انتفت الضروره، فهل یجب العود إلی المنزل؟ وجهان: من وجوب الکون فیه، خرج منه ما دعت إلیه الضروره، فیتقدّر بقدرها. و من أنّه حرم الخروج

______________________________

(1) النهایه: ج 2 ص 484.

(2) التبیان: ج 10 ص 31.

(3) الخلاف: ج 5 ص 70 مسأله 23.

(4) المبسوط: ج 5 ص 253.

(5) مجمع البیان: ج 10 ص 304.

(6) الجامع للشرائع: ص 472.

(7) الخلاف: ج 5 ص 70 71 مسأله 23.

(8) وسائل الشیعه: ج 15 ص 440 ب 23 من أبواب العدد ح 4.

(9) المبسوط: ج 5 ص 255.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 166

و الإخراج، إلّا فی الصور المستثناه، و الأصل البراءه من وجوب العود و الإعاده، و هو الأقوی، فیما دعت الضروره إلی الخروج بالسکنی فی غیر المنزل، لا لحاجه من زیاره أو حجّ أو حدّ، و إلّا فالأقوی

الأوّل.

و لو طُلّقت فی منزل «1» دون مستحقّها من المنازل فإن رضیت بالمقام فیه، و إلّا جاز لها الخروج و المطالبه بمسکن یناسبها و إن کانت رضیت به فی النکاح، و علیه نقلها إلی أقرب المواضع إلی ذلک، فالأقرب، کما فی المبسوط «2» و غیره. و فیه نظر کما تقدّم.

و تردّد المحقّق فی المطالبه هنا «3» من أنّ الظاهر ما ذکره المفسّرون من کون «بُیُوتِهِنَّ» بمعنی البیوت المسکونه لهنّ فی النکاح و هی عامّه. و من أنّ لها المطالبه فی النکاح فیستصحب. و لانتفاء الضرر و الحرج. و احتمال أن یکون المراد فی الآیه البیوت اللائقه بهنّ.

و الظاهر أنّها إذا لم تکن رضیت فی النکاح و کانت مقهوره علی الکون فیه ضعف التردّد فیه، لتبادر غیره من «بُیُوتِهِنَّ».

و لو تمکّن الزوج من ضمّ بقعه أُخری و لو بابتیاعها أو استیجارها إلیها أی إلی المنزل لکونه بقعه تصیر باعتبارها مسکناً لمثلها لزمه ذلک إن لم یلزمه به غرامه أو ضرر فوق ما یلحقه من نقلها إلی آخر.

و لو کان المنزل مسکن أمثالها لکنّه یضیق عنها و عن الزوج وجب علیه الارتحال عنها.

و إذا سکنت فی مسکن أمثالها بعیده عن الزوج و أهله فاستطالت علیه و علیهم لم تخرج منه بل یؤدّبها الحاکم بما تنزجر «4» به لأنّه لا فائده فی النقل، و المتیقّن من الاستثناء فی الآیه الإتیان بفاحشه مضطرّه إلی الخروج.

______________________________

(1) فی قواعد الأحکام بدل «منزل»: مسکن.

(2) المبسوط: ج 5 ص 254.

(3) شرائع الإسلام: ج 3 ص 43.

(4) فی ن، ق: تُزجر.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 167

و لو اتّفقا علی الانتقال من مسکن أمثالها إلی غیره مثله أو أزید أو

أدون لم یجز، و منعها الحاکم من الانتقال من مساکن أمثالها إلی غیره لأنّ حقّ اللّٰه تعالی تعلّق بالسکنی هنا، لنهیه عن الخروج و الإخراج بخلاف مدّه النکاح فإنّ السکنی فیها لحقّ الزوجه، و لذا لو لم یطالب بها لم یلزمه الإسکان و لم یتعلّق بها أمر أو نهی عن الخروج.

و أجازه الحلبیّان «1» بناءً علی أنّ المسکن لا یخرج عن حقّهما، فإذا رضیا بالخروج جاز. و هو ممنوع، بل ظاهر قوله تعالی: «لٰا تَدْرِی لَعَلَّ اللّٰهَ یُحْدِثُ بَعْدَ ذٰلِکَ أَمْراً» «2» أنّ العلّه فی ذلک التعریض للرجعه.

و للأخبار کقول الصادق (علیه السّلام) فی حسن الحلبیّ، لا ینبغی للمطلّقه أن تخرج إلّا بإذن زوجها حتّی تنقضی عدّتها ثلاثه قروء أو ثلاثه أشهر «3». و قوله (علیه السّلام) فی خبر معاویه بن عمّار: المطلّقه تحجّ فی عدّتها إن طابت نفس زوجها «4». و هی لا تدلّ علی المتنازع، و هو الانتقال من المسکن إلی مسکن.

و لو طلّقت فی مسکن أزید من مساکن أمثالها بأن یکون دارین ینفرد کلّ واحد بمرافقها أو داراً مشتمله علی بیوت أو ساحه زائده علی استحقاقها جاز للزوج بناء حاجز بینهما إن لم یضرّها ذلک فیما یستحقّه.

و لو أراد الزوج أن یساکنها فی دار واحده بأن یکون فی بیت منها و هی فی بیت آخر فإن کانت المطلّقه رجعیّه لم یمنع عندنا، لأنّ له وطءها و مقدّماته و یکون رجعه، و إن لم ینوها کما عرفت فالخلوه بها أولی، خلافاً للعامّه «5».

______________________________

(1) الکافی فی الفقه: ص 312. الغنیه (الجوامع الفقهیّه): ص 544 س 20. و فی ق بدل «الحلبیّان»: التقیّ و ابن زهره.

(2) الطلاق: 1.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 434 ب

18 من أبواب العدد ح 1.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 439 ب 22 من أبواب العدد ح 2.

(5) انظر المغنی لابن قدامه: ج 9 ص 182.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 168

و إن کانت بائنه منع للنهی عن الخلوه بامرأه أجنبیّه إلّا أن یکون معها من الثقات من یحتشمه الزوج فلا یمنع، و لکن یکره لعسر التحرّز من النظر إلیها.

ج 8، ص: 169

و کذا تخرج إلی ما تضطرّ إلیه و لا و صله لها إلیه إلّا بالخروج و إن لم یأذن و لها أن تخرج فی العدّه البائنه أین شاءت و إن کانت حاملًا بالاتّفاق کما یظهر منهم، و لقول الکاظم (علیه السّلام) فی الصحیح لسعد بن أبی خلف: إذا طلّق الرجل امرأته طلاقاً لا یملک فیه الرجعه، فقد بانت منه ساعه طلّقها و ملکت نفسها، و لا سبیل له علیها و تذهب «1» حیث شاءت، و لا نفقه لها، قال سعد: قلت أ لیس اللّٰه تعالی یقول: «لٰا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُیُوتِهِنَّ وَ لٰا یَخْرُجْنَ»؟ «2» فقال: إنّما عنی بذلک التی تطلّق تطلیقه بعد تطلیقه فتلک التی لا تُخرج و لا تَخرج حتّی تطلّق الثالثه، فإذا طلّقت الثالثه، فقد بانت منه و لا نفقه لها «3». و خبر عبد اللّٰه بن سنان سأله (علیه السّلام) عن المطلّقه ثلاثاً علی السنّه هل لها سکنی أو نفقه؟ قال: لا «4». و هو لا ینافی ما مرّ من استحقاق البائن الحامل النفقه و السکنی.

و المُتوفّی عنها زوجها أیضاً تخرج أین شاءت و تبیت أیّ موضع أرادت للأصل من غیر معارض، و للأخبار کخبر سلیمان بن خالد سأل الصادق (علیه السّلام) عن امرأه توفّی عنها زوجها أین تعتدّ فی بیت زوجها أو حیث شاءت؟ قال: حیث شاءت، ثمّ قال: إنّ علیّاً (علیه السّلام) لمّا مات عمر أتی أُمّ کلثوم فأخذ بیدها فانطلق بها إلی بیته «5».

و أمّا نحو صحیح محمّد بن مسلم «سأل أحدهما (علیهما السّلام) عن المُتوفّی عنها زوجُها أین تعتدّ؟ قال: حیث شاءت و لا تبیت عن بیتها» «6» فإنّما یدلّ علی النهی عن الخروج عن

البیت أیّ بیت کان، و حمله الشیخ علی استحباب الاعتداد فی البیت الّذی کانت فیه فی حیاه الزوج «7».

______________________________

(1) فی وسائل الشیعه: بدل «تذهب»: تعتدّ.

(2) الطلاق: 1.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 436 ب 20 من أبواب العدد ح 1.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 233 ب 8 من أبواب العدد ح 5.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 457 ب 32 من أبواب العدد ح 1.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 457 ب 32 من أبواب العدد ح 2.

(7) تهذیب الأحکام: ج 8 ص 160 ذیل حدیث 556.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 170

شاء.

و هل له حینئذٍ إسکانها فی سفینهٍ تکون معه فی السفر تناسب حالها؟ الأقرب ذلک خصوصاً إذا اعتادت السکنی فی السفن و إن لم یکن تلک السفینه مسکناً لها، لعموم «أَسْکِنُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ سَکَنْتُمْ» «2» و مناسبه حدوث الرجعه مع الأصل، فإنّ النهی إنّما وقع عن الخروج و الإخراج عن البیوت، فإن دخلت السفینه فی «البیوت» فلا إخراج، و إلّا فلیست فی بیت لیحصل الخروج عنه. و یحتمل العدم حملًا للإسکان علی الغالب.

کان له ذلک، کأن کان عاریه، أو کان رضی بالکون فیه بأُجره مقدّره من غیر إیقاع صیغه، أو کان الحجر مسلّطاً للمؤجر علی الفسخ و فسخ.

ظَهَر بعد المضاربه، و إن رجعت علی المُفلِس إذا أیسر فقد أحسنت إلی الغرماء.

و یحتمل أن لا یکون لها إلّا الرجوع علیه دون الضرب، لأنّا حین المضاربه قدّرنا حقّها بما قدّرناه مع تجویز الزیاده، فلا یتغیّر الحکم، بخلاف غریم لم یکن یعلم به أصلًا.

و قد یفرّق بین ما إذا قسّم المال أو لم یقسّم، و للعامّه قول بنفی الاستحقاق مطلقاً، و آخر بنفیه فی الأقراء دون الحمل «2» لتمکّنها من إقامه البیّنه علی الوضع دونها.

و لو فسد الحمل قبل أقلّ المدّه أو اجتمعت الأقراء قبل العاده رجع علیها بالتفاوت تضرب هی و الغرماء فیه، و یرجع بالباقی علی الزوج إذا أیسر، إلّا أن یکون رجوع التفاوت ممّا یوجب الوفاء بالغرامات.

الشیخ «3» و المحقّق العدم «4».

و لو استأجرت بنفسها مسکناً فسکنت فیه و هو حاضر لم تستحقّ أُجرته، لأنّها تستحقّ السکنی حیث یُسکنها لا حیث تتخیّر نعم لو امتنع من الإسکان ففعلت رجعت بأُجره مثل مسکن مثلها.

و لو طُلّقت و هی فی منزلها کان لها المطالبه بمسکن غیره، أو بأُجره مسکنها مدَّه العدّه کانت سامحته فی الزوجیّه أم لا.

إذا انتقلت و أوت إلیه.

و لو طُلّقت و هی فی طریق الانتقال اعتدّت فی الثانی وفاقاً للمبسوط «1» و الشرائع «2» لأنّها مأموره بالانتقال عن الأوّل فخرج عن بیتها.

و للشافعیّه ثلاثه أوجه اخری: اعتدادها فی الأوّل، لأنّها لم تحصل فی مسکن آخر قبل الطلاق. و تخیّرها بینهما، لأنّها غیر حاصله فی شی ء منهما مع تعلّقها بهما. و اعتبار القرب، فإن کانت أقرب إلی الأوّل اعتدّت فیه، و إن کانت أقرب إلی الثانی اعتدّت فیه «3».

و المعتبر فی الانتقال إنّما هو بالبدن لا بالمال أو العیال، خلافاً لأبی حنیفه فعکس «4».

فلو انتقلت ببدنها إلی الثانی بنیّه السکنی فیه و لم تنقل رحلها سکنت فیه، و لو نقلت رحلها و لم تنتقل بعدُ سکنت فی الأوّل. و لو انتقلت إلی الثانی ثمّ رجعت إلی الأوّل لنقل رحلها، أو لغرض آخر فطلّقت فیه اعتدّت فی الثانی لأنّه بیتها الآن، و المضیّ إلی الأوّل کالمضیّ إلی زیاره أو سوق.

و لا فرق بین أن یکون الانتقال انتقال قرار أو لا، بأن تکون تتردّد و تنقل أمتعتها إلیه و هی غیر مستقرّه فی أحدهما، فإنّه حینئذٍ کالمأموره بالانتقال التی فی الطریق.

______________________________

(1) المبسوط: ج 5 ص 257.

(2) شرائع الإسلام: ج 3 ص 44.

(3) انظر المجموع: ج 18 ص 169 الموجود فیه وجهان.

(4) انظر الهدایه: ج 2 ص 78.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 177

و قال بعض العامّه: إن کانت متردّده کذلک، فإن طلّقت فی الثانی اعتدّت فیه، و إن طلّقت فی الأوّل فاحتمالان «1».

و لو أذن لها فی السفر ثمّ طلّقها قبل الخروج اعتدّت فی منزلها، سواء نقلت رحلها و عیالها إلی البلد الثانی أو لا و سواء

کان السفر سفر حاجه أو سفر نقله، لأنّها طلّقت و هی مقیمه فیه.

و لو خرجت من المنزل إلی موضع اجتماع القافله فی البلد أو ارتحلوا أی القافله معها فطلّقت قبل مفارقه المنازل أی بیوت البلد فضلًا عمّا بعدها و کان السفر سفر نقله فالأقرب الاعتداد فی الثانی و إن کانت فی البلد، إذ لا فرق بین المنزلین فی بلد أو بلدین، و قد عرفت أنّها إذا طلّقت و هی فی الطریق بین المنزلین اعتدّت فی الثانی.

خلافاً للشیخ قال: لأنّها ما لم تفارق البلد فهی فی حکم المقیمه «2». یعنی أنّ البلد کالمنزل، فکما أنّها إن طلّقت و هی فی المنزل الأوّل اعتدّت فیه، فکذا إذا طلّقت و هی فی البلد الأوّل اعتدّت فیه، و الاعتداد فیه إنّما یکون فی ذلک البیت، فیلزم الاعتداد فیه، و ما لم تخرج عن البُنیان فهی فی البلد، و للعامّه قول بتخیّرها بین البلدین «3».

و لو کان سفرها للتجاره أو الزیاره أو نحوهما، و بالجمله لغیر النقله ثمّ طلّقت و قد شرعت فی السفر، فارقت البُنیان أو لا فالأقرب أنّها تتخیّر بین الرجوع و المضیّ فی سفرها لأنّ المنزل الأوّل خرج عن بیتها بالإذن فی الخروج، و لم یعیّن لها منزل آخر یتعیّن علیها الخروج إلیه، و لأنّ فی إلزام العود علیها إبطال أُهْبَه السفر إن لم تتجاوز البُنیان، و المشقّه من غیر الوصول إلی المقصد، و الانقطاع عن الرفقه إن تجاوزت، و کلّ ذلک ضرر. و فی خروج البیت عن بیتها نظر، للفرق الظاهر بین سفری النقله و الحاجه.

______________________________

(1) لم نعثر علیه.

(2) المبسوط: ج 5 ص 258.

(3) المغنی لابن قدامه: ج 9 ص 186.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد

الأحکام، ج 8، ص: 178

و الشیخ حکم بالاعتداد فی البلد إن لم تُفارق البُنیان مطلقاً، و قال: إن فارقت البُنیان ففیه مسألتان: إحداهما: أن یکون أذن لها فی الحجّ أو الزیاره أو النزهه و لم یأذن فی إقامه مدّه مقدّره. و الثانیه: أذن لها فی ذلک. ففی الاولی لا یلزمها العود، فإنّه ربّما کان الطریق مخوفاً و تنقطع عن الرفقه، فإن أرادت العود کان لها ذلک، و إن نفذت فی وجهها، فإن کان أذن لها فی الحجّ فإذا قضت حجّها لم یجز لها أن تُقیم بعد قضائه، و إن کان أذن لها فی النُّزهه أو الزیاره، فلها أن تقیم ثلاثه أیّام، فإذا مضت الثلاث أو قضت حجّها، فإن لم تجد رفقه تعود معهم و خافت فی الطریق فلها أن تقیم، لأنّه عذر، و إلّا فإن علمت من حالها أنّها إذا عادت إلی البلد أمکنها أن تقضی ما بقی من عدّتها لزمها ذلک، و إلّا فقال بعضهم: لا یلزمها العود بل لها الإقامه فی موضعها. و قال آخرون: یلزمها العود، لأنّها مأموره بالعود غیر مأموره بالإقامه، و هو الأقوی. و فی الثانیه: إن طلّقت و هی بین البلدین فکما لو طلّقت بین المنزلین. و إن طلّقت و هی فی البلد الثانی فلها الإقامه ثلاثه أیّام «1».

و هل لها الإقامه المدّه المضروبه؟ قولان، فإن لم تکن لها فالحکم کما فی المسأله الأُولی.

و عند الشافعیّه: إن لم تُفارق البُنیان فوجهان: تخیّرها بین العود و المضیّ کما ذکره المصنّف و تحتّم العود، لأنّها لم تشرع فی السفر، فهی کما لو لم تخرج من المنزل «2». و وجه ثالث قریب: إن کان سفراً لحجّ تخیّرت، و إلّا وجب العود، و

إن فارقت تخیّرت. و لهم وجه ضعیف: أنّها إن لم تقطع مسافه یوم و لیله لزمها الانصراف «3».

و عن أبی حنیفه: إن لم یکن بینها و بین المسکن مسیره ثلاثه أیّام لزمها الانصراف، و إن کان الموضع موضع إقامه أقامت و اعتدّت فیه، و إلّا مضت فی سفرها «4».

______________________________

(1) المبسوط: ج 5 ص 258 259.

(2) المجموع: ج 18 ص 169.

(3) الحاوی الکبیر: ج 11 ص 261.

(4) المجموع: ج 18 ص 173.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 179

و لو نَجَزت حاجتَها من السفر ثمّ طُلّقت رجعت إلی منزلها إن بقی من العدّه إن رجعت إلیه ما یفضل عن مدّه الطریق إذ لا بیت لها سواه، فیجب الاعتداد فیه و لو یوماً و إلّا یفضل الشی ء. فلا یجوز لها الرجوع، لأنّه لا یفید، و لا یجوز لها الخروج إلّا إذا أدّی إلی الاعتداد فی المنزل.

و لو أذن لها فی الاعتکاف فاعتکفت ثمّ طلّقها و هی فی الاعتکاف خرجت إلی بیتها للاعتداد، بإجماع علمائنا کما فی التذکره «1» و لأنّه واجب مضیّق لا قضاء له کالجمعه، خلافاً لبعض العامّه «2».

و قَضَته إن کان واجباً أی استأنفته کما فی المبسوط «3» و فی المعتبر «4» و التذکره «5» و المنتهی «6» إن لم تشترط، و إلّا بنت. و فی الخلاف أطلق البناء «7».

و یجب علیها الخروج سواء تعیّن زمانه بالنذر و شبهه أو بالکون ثالثاً علی إشکال من التعارض. و قطع الشهید حینئذٍ بالاعتداد فی المسجد «8». و فی الإیضاح: إنّ علی الخروج فی القضاء إشکالًا، من أنّ العذر لیس باختیارها، و الزمان لم یقبل الاعتکاف، فظهر عدم انعقاد النذر و عدم صحّه الیومین.

و من

الوجوب بالنذر أو باعتکاف الیومین و لم تفعل فیجب القضاء «9» أو لا.

و لو أذن لها فی الخروج إلی منزل آخر ثمّ طلّقها و هی فی الثانی ثمّ اختلفا فقالت: نقلتنی فأنا أعتدّ فی الثانی، و قال: ما نقلتک و إنّما أذنت لک فی المُضیّ إلی الثانی لزیاره أو حاجه أو نحوهما احتمل تقدیم قولها، لأنّ ظاهر الإذن فی المُضیّ إلیه أنّه للنقله. و احتمل تقدیم قوله،

______________________________

(1) تذکره الفقهاء: ج 1 ص 292 س 21.

(2) الحاوی الکبیر: ج 2 ص 504.

(3) المبسوط: ج 1 ص 294.

(4) المعتبر: ج 2 ص 740.

(5) تذکره الفقهاء: ج 1 ص 292 س 24.

(6) منتهی المطلب: ج 2 ص 636 س 3.

(7) الخلاف: ج 2 ص 240 مسأله 117.

(8) الدروس الشرعیّه: ج 1 ص 299.

(9) إیضاح الفوائد: ج 3 ص 374.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 180

لأنّه اختلاف فی قصده و للأصل، فإنّه کما أنّهما إذا اختلفا فی أصل الإذن کان القول قول منکره، فکذا الاختلاف فی کیفیّته و هو أقرب وفاقاً للشیخ «1».

هذا إذا لم یعارضه من القرائن ما یدلّ علی رضاه بالانتقال، و کذا إذا ادّعت أنّه قال لها: «اخرجی للنقله» فأنکر فإنّ الأصل عدم الزیاده.

و إن اتّفقا علی أنّه قال: «انتقلی أو «2» أقیمی» لکنّه ادّعی أنّه ضمّ إلیه قوله: «للنزهه» و نحوه فأنکرت، اتّجه «3» تقدیم قولها.

______________________________

(1) المبسوط: ج 5 ص 259.

(2) فی ن، ق: و.

(3) فی ق بدل «فأنکرت اتّجه»: فاتّجه.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 181

فإذا فعلت ذلک، فهی أملک بنفسها من غیر أن یسمّی طلاقاً «3».

و یجوز أن یکون ذلک من کلام الراوی، أی قال (علیه السّلام) ذلک من غیر أن یسمّی طلاقاً.

و أمّا قول الصادق (علیه السّلام) فی حسن محمّد بن مسلم: «و کانت تطلیقه بغیر طلاق یتبعها» «4» و خبر ابن أبی عُمیر «5» عن سلیمان بن خالد: «قال: قلت: أ رأیت إن هو طلّقها بعد ما خلعها أ یجوز علیها؟ قال: و لِمَ یُطلّقها و قد کفاه الخلع، و لو کان الأمر إلینا لم نُجز طلاقاً» «6» فیحتملان إلقاء الطلاق بعد الخلع فی العدّه قبل الرجعه، و الدلاله علی أنّها بانت بالخلع، و هو أعمّ من أن یتوقّف صیغته علی لفظ الطلاق أو لا.

و ما فی الفقیه من قوله: «و فی روایه حمّاد عن الحلبیّ عن أبی عبد اللّٰه (علیه السّلام) قال: عدّه المختَلَعه عدّه المطلّقه، و خلعها طلاقها، و هی تجزی من غیر أن یسمّی طلاقاً «7». فیحتمل أن یکون قوله: «و هی تجزی من غیر أن یسمّی طلاقاً» من کلام

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 492 ب 3 من کتاب الخلع و المباراه ح 9.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 497 ب 6 من کتاب الخلع و المباراه ح 4.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 493 ب 3 من کتاب الخلع و المباراه ح 10.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 491 ب 3 من کتاب الخلع و المباراه ح 3.

(5) الموجود فی نسخ کشف اللثام: ابن أبی عیسی.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 492 ب 3 من کتاب الخلع و المباراه ح 8.

(7) من لا یحضره الفقیه: ج 3 ص 523 ح 4821.

کشف

اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 183

الصدوق. و أمّا نحو قول الصادق (علیه السّلام) فی حسن الحلبیّ: «و کان الخلع تطلیقه» «1» فلیس من الدلاله علیه فی شی ء.

و القول الآخر للشیخ «2» و ابنی زهره «3» و إدریس «4». و حکی ابن زهره الإجماع علیه «5». قال الشیخ: و هو مذهب جعفر بن سماعه و الحسن بن سماعه و علیّ بن رباط، و ابن حذیفه من المتقدّمین، و مذهب علیّ بن الحسین من المتأخّرین، فأمّا الباقون من فقهاء أصحابنا المتقدّمین فلست أعرف لهم فتیا فی العمل به.

و استدلّوا بالإجماع. و هو ممنوع. و بالأصل و الاحتیاط. و بخبر موسی بن بکر عن الکاظم (علیه السّلام) قال: المختلعه یتبعها الطلاق ما دامت فی عدّه «6».

و أنت تعرف أنّ الظاهر أنّه یجوز أن تطلّق مرّه أُخری ما دامت فی العدّه، و ذلک بأن ترجع فی البذل فیراجعها الزوج ثمّ یطلّقها، و أمّا فهم أنّه لا بدّ من الإتباع فی الصیغه فبعید جدّاً، هذا مع ضعف السند.

و بنحو خبر زراره عن الصادق (علیه السّلام) قال: ما سمعت منّی یُشبِه قول الناس فیه التقیّه، و ما سمعت منّی لا یُشبِه قول الناس لا تقیّه فیه «7».

و الأخبار التی ظاهرها الوقوع من غیر إتباع الطلاق موافقه لقول الناس، فلا بدّ من حملها علی التقیّه، و هو إنّما یتمّ لو عارضها ما لا یُشبِه قول الناس، و لم یظفر بمعارض سوی ما ذکروه من خبر موسی بن بکر، و قد عرفت ما فیه.

و بأنّ الطلاق بشرط لا یقع، و من شرط الخلع أن یقول الرجل: إن رجعت فیما

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 491 ب 3 من

کتاب الخلع و المباراه ح 2.

(2) تهذیب الأحکام: ج 8 ص 97 ذیل حدیث 327 328.

(3) الغنیه (الجوامع الفقهیّه): ص 552 س 33.

(4) السرائر: ج 2 ص 726.

(5) غُنیه النُّزوع: ص 375.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 490 ب 3 من کتاب الخلع و المباراه ح 1.

(7) وسائل الشیعه: ج 15 ص 492 ب 3 من کتاب الخلع و المباراه ح 7.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 184

بذلت فأنا أملک ببضعکِ، و هذا شرط فلا تقع به فُرقه. و هو ممنوع، بل من حکمه أنّها إذا رجعت کان له الرجوع و انقلبت رجعیّه بعد البینونه، و لو سلّم فهو لیس بشرط للخلع أو الفراق، و إنّما هو شرط البینونه.

و بقول الصادق (علیه السّلام) فی حسن الحلبیّ: لو کان الأمر إلینا لم نجز طلاقها إلّا للعدّه «1». و قوله فی خبر أبی بصیر: لو کان الأمر إلینا لم یکن الطلاق إلّا للعدّه «2». و ما فی خبر سلیمان بن خالد من قوله: و لو کان الأمر إلینا لم نجز طلاقاً «3».

و لا دلاله لشی ء من ذلک علیه، فإنّ المفهوم من هذه العبارات أنّ المختَلَعه لو طلّقت بعد الخلع کان لغواً، کما أنّ الطلقه بعد الطلقه لغو ما لم یراجعها. نعم لو قیل «لو کان الأمر إلینا لم نجز إلّا الطلاق» دلّ علی ذلک.

و هل علی المختار هو فسخ فلا ینقص به عدد الطلاق و لا تحرم بالاختلاع ثلاثاً أو طلاق فینقص به عدده؟ قولان: أجودهما الثانی، وفاقاً لأبی علیّ «4» و الصدوق «5» و علم الهدی «6» و المفید «7» و ابن زهره «8» للأخبار و هی کثیره، کما تقدّم من خبری

حمران و الحلبیّ «9» قال المرتضی: علی أنّ الفسخ لا یصحّ فی النکاح، و لا الإقاله «10».

و القول الأوّل للشیخ علی التنزّل، لأنّه لیس بلفظ الطلاق «11» و قد سمعت فی الطلاق ما أفاد الحصر فی لفظه «12» و لأنّه لو کان طلاقاً لکان قوله تعالی بعده: «فَإِنْ طَلَّقَهٰا» «13» طلقه رابعه، و حکی هذا الدلیل عن ابن عباس «14».

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 491 ب 3 من کتاب الخلع و المباراه ح 2.

(2) المصدر السابق.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 492 ب 3 من کتاب الخلع و المباراه ح 8.

(4) مختلف الشیعه: ج 7 ص 396.

(5) المقنع: ص 348.

(6) مسائل الناصریّات: ص 351.

(7) المقنعه: 528.

(8) غُنیه النُّزوع: ص 375.

(9) تقدّما فی ص 188 189.

(10) مسائل الناصریّات: ص 352.

(11) الخلاف: ج 4 ص 424 مسأله 3.

(12) تقدّم فی ص 32 33.

(13) البقره: 230.

(14) المجموع: ج 17 ص 15 و المبسوط للسرخسی: ج 6 ص 171.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 185

و فیه: أنّه إنّما یتمّ لو تعیّن أن یکون الخلع مغایراً للطلقتین. و هو ممنوع، لِمَ لا یجوز أن یراد «وَ لٰا یَحِلُّ لَکُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّٰا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئاً» فی الطلقتین «إِلّٰا أَنْ یَخٰافٰا .. فَلٰا جُنٰاحَ عَلَیْهِمٰا فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ» «1» فیهما؟

و هو إمّا حرام: کأن یُکرهها لتُخالعه و تُسقط حقّها عنه، فإن فعل فلا یصحّ بذلها، و لا یسقط حقّها، و یقع الطلاق رجعیّاً إن تبع به وفاقاً للمبسوط، لأنّه أوقعه باختیاره «2».

و یحتمل البطلان کما احتملته العامّه «3» بناءً علی أنّه إنّما قصد به الطلاق بإزاء الفداء المُکره علیه، خصوصاً مع اعتقاد صحّه الخلع مع الإکراه.

و إلّا

یتبع بالطلاق بطل فلم یقع خلع و لا طلاق.

و کذا فی الحرمه و البطلان لو منعها حقّها من النفقه الواجبه و سائر ما تستحقّه کالقسمه حتّی خالعَتْه علی إشکال من کونه إکراهاً، و قوله تعالی: «فَإِنْ طِبْنَ لَکُمْ عَنْ شَیْ ءٍ مِنْهُ نَفْساً فَکُلُوهُ هَنِیئاً مَرِیئاً» «4».

و من منع کونه إکراهاً، فإنّ عدولها عن مطالبه الحقّ إلی الاختلاع باختیارها، و الآیه إنّما دلّت علی أنّهنّ إن لم یطبن نفساً فلیس الأکل هنیئاً مریئاً. و هو خیره المبسوط قال: و أمّا عندنا فالّذی یقتضیه المذهب أن نقول: إنّ هذا لیس بإکراه، لأنّه لا دلیل علیه «5».

و إمّا مباح: بأن تَکره المرأه الرجل لدینه أو خلقه أو نحوهما، فتخاف أن لا تقیم حدود اللّٰه فی زوجها بأن لا تطیعه و لا تجیبه فتبذل له مالًا لیَخْلَعها علیه کما فی قصّه جمیله بنت أبی عبد اللّٰه بن أُبیّ أو فی حبیبه بنت سهل الأنصاریّه، و زوجها ثابت بن قیس بن شَمّاس، قالت لرسول اللّٰه (صلّی اللّٰه علیه و آله): فرّق بینی و بینه، فإنّی أُبغضه و لقد رفعت طرف الخباء فرأیته یجی ء فی أقوام، و کان أقصرهم قامه و أقبحهم وجهاً، و أشدّهم سواداً و إنّی أکره الکفر بعد الإسلام، فقال ثابت:

______________________________

(1) البقره: 229.

(2) المبسوط: ج 4 ص 341.

(3) الحاوی الکبیر: ج 10 ص 6.

(4) النساء: 4.

(5) المبسوط: ج 4 ص 341.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 186

مُرها یا رسول اللّٰه فلتردّ علیَّ الحدیقه التی أعطیتها، فخالعته علیها «1». و یقال: إنّه أوّل خلع فی الإسلام.

و الدلیل علی الإباحه إذا ظهرت منها الکراهه حتّی خیف أن لا تُقیم حدود اللّٰه هو الکتاب «2» و السنّه

«3».

و لمّا کانت الکراهه غالباً لا تعلم إلّا بالقول أو الفعل، و الفعل لا یدلّ غالباً إلّا بأن تفعل المخالفه لزوجها، و الآیه صریحه فی أنّ الخوف کافٍ فی الاختلاع لم یبق إلّا القول، فلا بدّ من أن تقول ما یدلّ علی ذلک کما قالت زوجه ثابت: إنّی أکره الکفر بعد الإسلام.

و فی روایه: لا أنا و لا ثابت لا یجمع رأسی و رأسه شی ء «4». و هو معنی قول الصادق (علیه السّلام) فی حسن الحلبیّ: لا یحلّ خلعها حتّی تقول لزوجها: و اللّٰه لا أبرُّ لک قسماً، و لا أُطیع لک أمراً، و لا أغتسل لک من جنابه، و لأُوطئنّ فراشک و لآذنَنّ علیک بغیر إذنک، و قد کان الناس یرخّصون فیما دون هذا، فإذا قالت المرأه ذلک لزوجها حلّ له ما أخذ منها، و کانت عنده علی تطلیقتین باقیتین، و کان الخلع تطلیقه، و قال (علیه السّلام): یکون الکلام من عندها «5». و قوله فی حسن محمّد بن مسلم: لا یحلّ له أن یأخذ منها شیئاً حتّی تقول: «و اللّٰه لا أبرّ لک قسماً، و لا أُطیع لک أمراً، و لآذَننَّ فی بیتک بغیر إذنک، و لأُوطئنّ فراشک غیرک» فإذا فعلت ذلک من غیر أن یعلّمها حلّ له ما أخذ منها، و کانت تطلیقه بغیر طلاق یتبعها، و کانت بائناً بذلک، و کان خاطباً من الخطّاب «6» و نحوهما من الأخبار «7».

______________________________

(1) السنن الکبری للبیهقی: ج 7 ص 312. و مسند أحمد بن حنبل: ج 6 ص 433 مع اختلاف. و المبسوط: ج 4 ص 342.

(2) البقره: 229.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 487 ب 1 من کتاب الخلع و المباراه.

(4) سننن البیهقی:

ج 7 ص 313 مع اختلاف.

(5) من لا یحضره الفقیه: ج 3 ص 523 ح 4821.

(6) الاستبصار: ج 3 ص 315 ح 1123.

(7) وسائل الشیعه: ج 15 ص 487 ب 1 من کتاب الخلع و المباراه.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 187

إلّا أنّه لا بدّ من التلفُّظ بهذه الألفاظ بخصوصها، و ینصّ علیه قول الباقر (علیه السّلام) فی صحیح محمّد بن مسلم: إذا قالت المرأه لزوجها جمله: «لا أُطیع لک أمراً» مفسّراً و غیر مفسّر حلّ له أن یأخذ منها، و لیس له علیها رجعه «1». و خبر سماعه قال للصادق (علیه السّلام): لا یجوز للرجل أن یأخذ من المختلعه حتّی تتکلّم بهذا الکلام کلّه، فقال: إذا قالت له: «لا أُطیع اللّٰه فیک» حلّ له أن یأخذ منها ما وجد «2». و لذا تری الأصحاب یصرّحون بأنّه تکفی الکراهه منها عُلمت من قولها أو من غیره.

و إمّا مستحبّ وفاقاً لابن إدریس «3» و المحقّق «4» بأن تقول: لأُدخلنّ علیک من تَکرهه أمّا عدم الوجوب، فللأصل من غیر معارض، فإنّها لم تأت بمنکر لیجب النهی عنه، ثمّ النهی لا ینحصر فی المخالعه، و أمّا الاستحباب، فللتحرّز من وقوعها فی المأثم و لیطیب قلبها و یزول ما بینهما من الشحناء.

و قیل فی النهایه «5» و الغنیه «6» و الوسیله «7» یجب و حمل علی تأکّد الاستحباب. و فی الشرائع: و فیه روایه بالوجوب «8». و لم نظفر بها.

ثمّ الشیخ و ابن حمزه أوجبا الخلع، و ابن زهره أوجب الطلاق. و یحتمل أن یکون ذلک مراد الأوّلین، و أن یکونا أوجبا أو استحبّا خصوص الخلع، لأنّه بائن، و لو طلّقها من غیر خلع فلعلّها

لا تنتهی عن المنکر.

ثمّ لم أرَ من الأصحاب من فرّق بین أن تکرهه أو تقول له ذلک بالإباحه علی الأوّل، و الاستحباب أو الوجوب علی الثانی، إلّا المصنّف.

قال الشیخ: و إنّما یجب الخلع إذا قالت المرأه لزوجها: «إنّی لا أُطیع لک أمراً و لا أُقیم لک حدّا و لا أغتسل لک من جنابه. و لأُوطِّئنَّ فراشک مَن تکرهه إن

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 487 ب 1 من کتاب الخلع و المباراه ح 1.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 487 ب 1 من کتاب الخلع و المباراه ح 2.

(3) السرائر: ج 2 ص 724.

(4) شرائع الإسلام: ج 3 ص 53.

(5) النهایه: ج 2 ص 470.

(6) غُنیه النُّزوع: ص 375.

(7) الوسیله: ص 331.

(8) شرائع الإسلام: ج 3 ص 53.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 188

لم تُطلّقنی». فمتی سمع هذا القول أو علم من حالها عصیانه «1» فی شی ء من ذلک و إن لم تنطق به، وجب علیه خلعها «2».

و قال ابن إدریس بعد حکایته قوله (رحمه اللّٰه): وجب علیه خلعها علی طریق تأکید الاستحباب دون الفرض و الإیجاب، قال: و إلّا فهو مخیّر بین خلعها و طلاقها، و إن سمع منها ما سمع بغیر خلاف، لأنّ الطلاق بیده، و لا أحد یُجبِره علی ذلک «3».

و قال ابن زهره: و أمّا الخلع فیکون مع کراهه الزوجه خاصّه لا الرجل، و هو مخیّر فی فراقها إذا دعته إلیه حتّی تقول له: لئن لم تفعل لأعصینّ اللّٰه بترک طاعتک و لأُوطّئنّ فراشک غیرک، أو یعلم منها العصیان فی شی ء من ذلک، فیجب علیه و الحال هذه طلاقها «4».

و قال ابن حمزه: و ما یوجب

الخلع أربعه أشیاء: قولًا من المرأه أو حکماً، فالقول أن تقول: «أنا لا أُطیع لک أمراً و لا أُقیم لک حدّا، و لا أغتسل لک من جنابه و لأُوطّئنّ فراشک من تَکرهه» و الحکم أن یعرف ذلک من حالها «5».

و أمّا سائر الأصحاب فاقتصروا علی ذکر صحّته و حلّیه ما یأخذه منها، و ذکروا أنّ ذلک إذا کرهته و ظهر عصیانها له. نعم توهّمه عباره المحقّق، و لکن لیست نصّاً فیه.

قال فی الشرائع فی تعداد الشرائط: و أن تکون الکراهیه منها، و لو قالت: لأُدخلنّ علیک من تَکرهه لم یجب خلعها، بل یستحبّ «6». و نحوه فی النافع «7».

و لو خالعها و الأخلاق ملتئمه لم یصحّ الخلع بالإجماع و النصّ من الکتاب «8» و السنّه «9» و لا یملک الفدیه.

______________________________

(1) فی خ: عصیانها.

(2) النهایه: ج 2 ص 469.

(3) السرائر: ج 2 ص 714.

(4) غُنیه النُّزوع: ص 374 375.

(5) الوسیله: ص 331.

(6) شرائع الإسلام: ج 3 ص 53.

(7) المختصر النافع: ص 203.

(8) البقره: 229.

(9) وسائل الشیعه: ج 15 ص 487 ب 1 من کتاب الخلع و المباراه.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 189

و لو طلّقها حینئذٍ بعوض لم یملکه بصریح الآیات «1» و الأخبار «2» و وقع الطلاق رجعیّاً کما فی الشرائع «3» و الجامع «4». و فیه احتمال البطلان کما تقدّم.

و لو أتت بالفاحشه و هی کلّ معصیه کما فی التبیان «5» و مجمع البیان «6» و أحکام القرآن للراوندیّ «7». أو ما مرّ من أقوالها إذا کرهت الزوجَ کما فی تفسیر علیّ بن إبراهیم «8» جاز عضلها لتفدی نفسها للآیه «9».

و قیل و القائل بعض العامّه إنّه منسوخ بآیه الجلد

«10».

قال فی المبسوط: و قیل: إنّ هذه الآیه منسوخه کما نسخت آیه الحبس بالفاحشه من الحبس إلی الحدود، و هی قوله: «وَ اللّٰاتِی یَأْتِینَ الْفٰاحِشَهَ» «11» فنسخ الحبس بأن تُجلد البکر مائه و تُغرب عاما، و قد أباح اللّٰه الطلاق فهو قادر علی إزاله الزوجیّه و الخلاص منها، فلا معنی لعضلها حتّی تفتدی نفسها ببذل، قال: و الأوّل أقوی، لأنّه الظاهر، و لا دلیل علی أنّها منسوخه «12» انتهی.

و لم أظفر من الأصحاب بمن ذهب إلی ذلک.

فلو ضربها لنشوزها بحیث جاز الضرب، جاز حینئذٍ خُلعها و لم یکن ذلک إکراهاً و إن لم تکن ترضی بالفراق «13» ما لم تضرب فإنّ الضرب مشروع مأمور به، و النشوز من الفاحشه، و الآیه نصّت علی جواز الأخذ إذا أتت بفاحشه «14» من غیر قید.

______________________________

(1) البقره: 229، النساء: 4 و 19.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 487 ب 1 من کتاب الخلع و المباراه.

(3) شرائع الإسلام: ج 3 ص 55.

(4) الجامع للشرائع: ص 476.

(5) التبیان: ج 3 ص 150.

(6) مجمع البیان: ج 3 ص 24.

(7) رواه ابن عبّاس، انظر فقه القرآن للراوندیّ: ج 2 ص 164.

(8) تفسیر القمّی: ج 1 ص 75.

(9) النساء: 19.

(10) المغنی لابن قدامه: ج 8 ص 174.

(11) النساء: 15.

(12) المبسوط: ج 4 ص 343.

(13) فی ن بدل «بالفراق»: بالفداء.

(14) النساء: 19.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 190

و یجوز الخُلع بسلطان و غیره اتّفاقاً کما فی الخلاف «1» «2» للأصل و العمومات.

و قول الباقر (علیه السّلام) فی خبر زراره: «و لا یکون ذلک إلّا عند سلطان» «3» إمّا علی التقیّه أو الاستحباب. و ظاهر أبی علیّ وجوب کونه عند سلطان «4».

و

لیس له الرجعه، سواء أمسک العوض أو دفعه إلیها بالنصّ «5» و الإجماع، و یؤیّده ما فی الآیه من أنّه افتداء. قال فی الخلاف: و حقیقه الافتداء الاستنقاذ و الاستخلاص، کافتداء الأسیر بالبذل، فلو أثبتنا الرجعه لم یُحمل الافتداء علی حقیقته «6».

نعم لو رجعت هی فی البذل جاز له الرجوع فی العدّه کما دلّت علیه الأخبار «7» و الظاهر أنّه لا خلاف فیه.

و لکن قال ابن حمزه: إمّا أطلقا أو قیّدت المرأه بالرجوع فیما افتدت، و الرجل بالرجوع فی بعضها، و کلاهما جائز، فإن أطلقا لم یکن لأحدهما الرجوع إلّا برضاء الآخر، و إن قیّدا لم یخل إمّا لزمتها العدّه أو لم تلزم، فإن لزمتها جاز الرجوع ما لم تخرج من العدّه، فإن خرجت منها أو لم تلزم العدّه لم یکن لهما الرجوع بحالٍ إلّا بعقد جدید و مهر مستأنف «8». و نفی عنه البأس فی المختلف «9». بناءً علی أنّه معاوضه، فلا بدّ من التراضی.

و حکی الشیخ عن الحسن بن سماعه و غیره أنّ من شرطه أن یقول الرجل: إن

______________________________

(1) الخلاف: ج 4 ص 424 مسأله 4.

(2) فی ق بدل «الخلاف»: المبسوط. راجع المبسوط: ج 4 ص 344.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 493 ب 3 من کتاب الخلع و المباراه ح 10.

(4) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 397.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 487 ب 1 من کتاب الخلع و المباراه ح 1. وص 495 ب 5 ح 1. وص 496 ب 5 ح 3.

(6) الخلاف: ج 4 ص 427 ذیل مسأله 6.

(7) وسائل الشیعه: ج 15 ص 498 ب 7 من کتاب الخلع و المباراه.

(8) الوسیله: ص 332.

(9)

مختلف الشیعه: ج 7 ص 399.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 191

رجعتِ فیما بذلتِ فأنا أملک ببضعکِ «1». و ربّما یظهر ذلک من الصدوق «2» و المفید «3».

و قد مرّ أنّ الأقرب أنّه لیس له أن یتزوّج بأُختها و لا برابعه بعد رجوعها فی البذل لأنّها صارت رجعیّه.

و هل له ذلک قبله؟ إشکال «4» من الأصل و البینونه، و صحیح أبی بصیر سأل الصادق (علیه السّلام) عن رجل اختلعت منه امرأته أ یحلّ له أن یخطب أُختها من قبل أن تنقضی عدّه المختلعه؟ قال: نعم قد برئت عصمتها منه، و لیس له علیها رجعه «5». و هو خیره الجامع «6». و من إمکان الرجعه و الاحتیاط، و هو الأجود.

فإن جوّزناه ففعل فرجعت فی البذل فی العدّه فالأقرب جواز رجوعها ذلک، للأصل، مع احتمال العدم کما فی الجامع «7» بناءً علی أنّ رجوعها مستلزم لجواز رجوعه، و انتفاء اللازم یدلّ علی انتفاء الملزوم.

و یندفع بمنع الملازمه مطلقاً، ثمّ منع انتفاء اللازم، لجواز مفارقه الأُخت و الرابعه بحیث یجوز مراجعتها فی العدّه.

و لیس له حینئذٍ رجعه فی البذل، و قد تزوّج بالأُخت أو الرابعه أن یراجع «8» إلّا أن یفارقهما.

و لو کانت المخالعه تطلیقه ثالثه، فالأقرب أنّه لا رجعه لها فی بذلها للملازمه بین رجعتها و جواز رجعته بالذات و إن منع منها مانع کنکاح الأُخت، و هنا امتنعت الرجعه بالذات، لأنّها بمنزله المعاوضه، فإنّه لم یرض بالطلاق إلّا بالعوض. مع احتمال الصحّه، للعموم، و منع الملازمه مطلقاً، و العموم ممنوع، إذ لم نظفر بخبر عامّ.

______________________________

(1) تهذیب الأحکام: ج 8 ص 97 ذیل حدیث 329.

(2) المقنع: ص 348.

(3) المقنعه: ص 528 529.

(4) فی

بعض نُسخ قواعد الأحکام زیاده: منشأه من حیث البینونه و من حیث إنَّها متزلزله.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 504 ب 12 من کتاب الخلع و المباراه ح 1.

(6) الجامع للشرائع: ص 477.

(7) الجامع للشرائع: ص 476.

(8) فی قواعد الأحکام بدل «یراجع»: یرجع.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 192

و لو رجعت و لمّا یعلم حتّی خرجت العدّه، فالأقرب صحّه رجوعها للأصل. مع احتمال العدم، لانتفاء اللازم و منع رجوعه لانقضاء العدّه.

و لو رجع و لم یَعلم برجوعها زاعماً صحّته فصادف رجوعها و العدّه صحّ لوقوعه مع القصد فی محلّه.

و أمّا إن لم یعتقد الصحّه و لا ذُهولًا، فالظاهر عدم الصحّه، لامتناع «1» القصد حینئذٍ إلی الرجعه.

نعم إن راجع بالفعل و لم تشترط النیّه صحّ و لا یصحّ طلاقها عندنا قبل الرجوع فی البذل و لا بعده ما لم یرجع فی النکاح بعد رجوعها فی البذل، لما عرفت أنّ الخلع طلاق، و عندنا لا یقع طلقتان لیس بینهما رجوع.

إنّما یطّلع علی قرائن الإکراه، و ربّما تحقّقت و أوقع الصیغه قاصداً بها معناها مختاراً لها «1».

و لا یقع مع السکر الرافع للقصد، و لو لم یرفع قصده صحّ و یقبل قوله فی القصد و عدمه مع الیمین لأنّه لا یعرف إلّا من قبله.

و کذا لا یقع مع الغضب الرافع للقصد و یرجع إلیه فی ذلک و لا مع الغفله و السهو.

و لو خالع ولیّ الطفل بمهر المثل صحّ إن قلنا هو فسخ لأنّ له التصرّف فی أُموره بالعقود، و فسخ ما ینفسخ منها و إلّا بل کان طلاقاً فلا لأنّه لا یملک الطلاق عن المولّی عنه.

و لو خالع بدونه لم یصحّ إلّا مع المصلحه و فیه إشاره إلی الفرق بین الإیقاعین، فإنّه بدون مهر المثل لا شبهه فی أنّه لا یصحّ إلّا مع المصلحه، و به مختلف فیه، فقد اختلف فی أنّه لا بدّ فی تصرّفات الولیّ من اعتبار المصلحه أو یکفی انتفاء المفسده.

و أبطل فی الخلاف خلع الولیّ، و ادّعی الإجماع علیه «2». و وافقه ابن سعید «3».

و لو خالع السفیه بعوض المثل وافق مهر المثل أو خالفه، و یحتمل

______________________________

(1) فی ط وی بدل «لها»: له.

(2) الخلاف: ج 4 ص 422 مسأله 29.

(3) الجامع للشرائع: ص 475.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 194

إراده مهر المثل کما فی التذکره «1» و غیرها صحّ لأنّه اکتساب، و إنّما اشترط عوض المثل بناءً علی کونه معاوضه. و یحتمل الصحّه بما دونه کما یعطیه کلام التحریر «2» لأنّه بعد التسلیم إنّما یأخذ عوض البضع، فإنّما أتلف علی نفسه بضعاً، و هو لیس من المال لیحجر علیه فی استبداله، و أخذه العوض لیس

إلّا اکتساباً للمال، و لا تقدیر لذلک مع أنّ الصحیح کونه طلاقاً، و إذا نفذ طلاقه مجّاناً فمع العوض أیّاً ما کان أولی، و تردّد فی التذکره «3».

و لا یقبضه أی العوض بل إنّما یقبضه ولیّه فإن سلّمته إلیه لم تبرأ، فإن کان باقیاً أخذه منه ولیّه و برئت فإن کان معیّناً تعیّن أخذه منه، و إلّا تخیّر بین الأخذ منه و منها، فتستردّ منه.

و إن أتلفه کان للولیّ مطالبتها و إن علم بالقبض قبل الإتلاف فتوانی فی أخذه منه إلی أن أتلفه، و إنّما یطالبها به أی بعوض المثل الّذی وقع علیه الخلع، لأنّه الّذی استحقّه المولّی علیه لا بمهر المثل إن خالفه فی المقدار، کما قال به بعض العامّه «4» لأنّه غیره، و صحّه المطالبه، لأنّه لم یتحقّق التسلیم شرعاً، کانت عالمه بالسفه أو لا، علمت الحکم الشرعی أو لا.

و لیس لها الرجوع علی السفیه بعد فکّ الحجر عنه لأنّها سلّطته علی إتلافه بتسلیمه إلیه کانت عالمه بحاله أم لا، إذ من حقّها البحث.

و الأقرب أنّ لها المطالبه مع الجهل بالسفه أو حکمه، لأنّها لم تسلّطه علیه مجّاناً، و نفی فی التذکره البأس عن التضمین مطلقاً بعد فکّ الحجر عنه «5».

و لو أذن لها الولیّ فی الدفع إلیه، فالأقرب براءه ذمّتها لأنّه دفع مأذون فیه ممّن له الولایه، فکان مُجزئاً، و هو مُتّجه إذا کان بمراعاته له، فإنّه بمنزله التسلیم إلیه، و أمّا مع الغیبه و انتفاء المراعاه فلا، لاحتمال تفریط الولیّ بذلک، و عدم نفوذ هذا الإذن منه.

______________________________

(1) تذکره الفقهاء: ج 2 ص 79 س 31.

(2) تحریر الأحکام: ج 2 ص 58 س 19.

(3) تذکره الفقهاء: ج 2 ص 79 س 29.

(4)

الحاوی الکبیر: ج 10 ص 85.

(5) تذکره الفقهاء: ج 2 ص 79 س 20.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 195

و فی الصبیّ لو أذن لها الولیّ فی التسلیم إلیه إشکال ممّا مرّ فی السفیه. و من أنّه لیس أهلًا للتسلّم بخلاف السفیه، و یتّجه التفصیل المتقدّم.

و کذا الإشکال فی المجنون من ذلک، و أقربه فیهما عدم البراءه.

و هل لها إن سلّمت إلیهما بإذن الولیّ الرجوع علی الولیّ مع التلف و جهلها الحکم؟ أقربه ذلک، لأنّه سبب التلف، و السبب هنا راجح علی المباشر. و یحتمل العدم ضعیفاً؛ لتفریطها بالجهل.

و هل للعبد الخلع بغیر إذن مولاه؟ أقربه ذلک إن جعلناه طلاقاً فإنّ الطلاق بیده، و إذا نفذ مجّاناً فبالعوض أولی، مع احتمال الفساد لکونه معاوضه.

أو جعلناه فسخاً علی إشکال من کونه فسخاً بعوض فهو معاوضه. و من أنّه لیس معاوضه محضه، و إلّا کان العوضان مالین. و قطع فی التحریر بالصّحه من غیر فرق «1».

و العوض لمولاه و عوض المکاتب له لانتفاء سلطنه المولی عنه، فلا تبرأ بدفع العوض إلیه إن لم یکن مکاتباً إلّا بإذن المولی و لو دفعت العوض إلی العبد من غیر إذن المولی فأتلفه رجع علیها المولی و رجعت علیه بعد عتقه، بخلاف المحجور علیه لغیر الرقّ لأنّه حجر علیه لحفظ ماله، فلو جعلنا علیه رجوعاً بعد الحجر لم یفد الحجر شیئاً بخلاف العبد، فإنّه إنّما حجر علیه لاشتغاله بحقّ المولی، و لأنّه حجر علیه لحقّ نفسه، و هو یناسب انتفاء الضمان عنه مطلقاً، و الحجر علی العبد لحقّ المولی، و هو یناسب ضمانه إذا خلی عن حقّه.

و یصحّ الخلع من المریض لأنّه إمّا طلاق و إذا جاز

مجّاناً فبالعوض أولی أو معاوضه کالبیع و إن کان بدون مهر المثل لأنّه إذا جاز الطلاق

______________________________

(1) تحریر الأحکام: ج 2 ص 60 س 6.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 196

مجّاناً فبالعوض [و إن قلّ] «1» أجوز، و لو کان معاوضه فغایته أن یکون محاباه یعتبر من الثلث. و عن الحسن بن محمّد بن القاسم الهاشمیّ أنّه سمع الصادق (علیه السّلام) یقول: لا ترث المختلعه و المبارئه و المستأمره فی طلاقها من الزوج شیئاً إذا کان منهنَّ فی مرض الزوج و إن مات فی مرضه، لأنّ العصمه قد انقطعت منهنّ و منه «2».

و یصحّ خلع المحجور علیه للفلس لأنّه من أهله، و الحجر علیه إنّما هو لحقّ الغرماء، فلا یحجر إلّا فیما یضرّهم.

و یصحّ خُلع المُشرک ذمّیّاً و حربیّاً لعموم الأدلّه.

فإن تعاقدا الخلع بعوض صحیح، ثمّ ترافعا إلینا قبل الإسلام أو بعده منهما أو من أحدهما قبل القبض أو بعده کلّا أو بعضاً أمضاه الحاکم. و إن کان العوض فاسداً کالخمر و الخنزیر، ثمّ ترافعاً بعد التقابض، فلا اعتراض قبل الإسلام أو بعده، إلّا إذا تقابضا بعد الإسلام فسیأتی.

و إن کان الترافع قبله أی التقابض لم یأمره بقبضه «3» و أوجب علیها القیمه عند المستحلّین کما فی المبسوط «4». و للعامّه قول بإیجاب مهر المثل «5».

و إن تقابضا البعض أوجب علیها بقدر الباقی من القیمه، و لو أسلما ثمّ تقابضا ثمّ ترافعا أبطل القبض و أوجب القیمه و لا شی ء علیهما إلّا إذا کانا علما بالحرمه فیعزّرهما کما فی المبسوط «6».

یرد فی ن.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 496 ب 5 من کتاب الخلع و المباراه ح 4.

(3) فی قواعد الأحکام بدل «بقبضه»: بإقباضه.

(4) المبسوط: ج 4 ص 371.

(5) المغنی لابن قدامه: ج 8 ص 203. کفایه الأخیار: ج 2 ص 50.

(6) المبسوط: ج 4 ص 371.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 197

المصلحه و أن تکون طاهراً طُهراً لم یقربها فیه بجماع إن کانت مدخولًا بها غیر یائسه و لا صغیره و لا حامل و کان الزوج حاضراً معها قلنا بأنّه طلاق أو فسخ بالاتّفاق کما فی الخلاف «1».

و ینصّ علیه الأخبار کقول الصادق (علیه السّلام) فی خبر حمران: لا یکون خلع و لا تخییر و لا مباراه إلّا علی طهر من المرأه من غیر جماع و شاهدین یعرفان الرجل و یریان المرأه و یحضران التخییر و إقرار المرأه أنّها علی طهر من غیر جماع یوم خیّرها «2». و قول الباقر (علیه السّلام) فی صحیح محمّد بن مسلم: لا طلاق و لا خلع و لا مباراه و لا خیار إلّا علی طهر من غیر جماع «3».

و فی المراسم: و شروط الخلع و المباراه شروط الطلاق، إلّا أنّهما یقعان بکلّ زوجه «4». و هو یعطی وقوعهما فی الحیض و طهر المواقعه.

و قال ابن إدریس: یرید أنّه بائن لا رجعه مع واحد منهما، سواء کان مصاحباً للطلقه الأُولی أو الثانیه، قال: لأنّه لمّا عدّد البوائن ذکر ذلک، فالمعنی أنّهما یبینان کلّ زوجه، و حَکیٰ عن الراوندی: أنّه أراد المتمتّع بها. و قال: و هذا خطأ محض، لأنّ المبارأه لا بدّ فیها من طلاق، و المتمتّع بها لا یقع بها طلاق «5».

و أن تکون

الکراهِیَه منها لا منه وحده، فلا یجوز أخذ العوض، و لا منهما، فیکون مباراهً. و یصحّ خلع الحامل و إن رأت الحیض کالطلاق. قال زراره: لا یکون إلّا علی مثل موضع الطلاق إمّا طاهراً و إمّا حاملًا «6».

و قد سبق ما نصّ علی أنّ خمساً یُطلّقن علی کلّ حال، منهنّ: الحامل «7». و عن بعض الأصحاب أنّها إن حاضت لم یجز خلعها و إن جاز طلاقها، و لعلّه مبنیّ

______________________________

(1) الخلاف: ج 4 ص 422، مسأله 2.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 304 ب 23 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 2.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 497 ب 6 من کتاب الخلع و المباراه ح 3.

(4) المراسم: ص 162.

(5) السرائر: ج 2 ص 731.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 498 ب 6 من کتاب الخلع و المباراه ح 6.

(7) وسائل الشیعه: ج 15 ص 309 ب 27 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه ح 3.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 198

علی کونه فسخاً، مع عموم ما سمعته من الخبرین.

و کذا یصحّ خلع غیر المدخول بها معه أی الحیض اتّفاقاً لکونها من الخمس و کذا الیائسه و إن وطئها فی طهر المخالعه لذلک و کذا لو وطئ الصغیره جاز له خلعها إذا بذل الولیّ لذلک، و لکن فی جواز خلع الصغیره مطلقاً خلاف، ففی النهایه الجواز «1». و فی المبسوط «2» و الجامع «3» المنع منه، و هو أجود، لانتفاء الکراهه منها. و فی التحریر: لأنّه لا حظّ لها فی إسقاط مالها «4». و ضعفه ظاهر.

و للولیّ الخلع عن المجنونه و الکلام فیها کالکلام فی الصغیره و علی الجواز فإنّما

یبذل الولیّ مهر مثلها فما دون إلّا مع المصلحه فیما زاد، کما مرّ فی ولیّ الزوج.

و لو خالعت المریضه ب دون مهر المثل أو به صحّ و خرج العوض من الأصل زاد علی الثلث أم لا، لأنّه معاوضه لا محاباه فیها، فلا یقصر عن نکاح المریض بمهر المثل.

و لو زاد علیه فالزیاده من الثلث وفاقاً للمبسوط «5» للمحاباه.

فلو خالعت علی مائهٍ مستوعبهٍ لمالها و مهر مثلها أربعون صحّ له ستّون أربعون من الأصل و عشرون ثُلث الباقی، و هو ستّون إن لم یکن له دین أو وصیّه. و خلافاً للخلاف «6» و الجواهر «7» و أحکام القرآن للراوندی «8» قالوا: لعموم الآیه «9» من غیر مخصّص.

و لو خالعت الأمه فبذلت بإذن مولاها صحّ، فإن أذن فی قدرٍ معیّنٍ فبذلته تعلّق بما فی یدها إن کانت مأذوناً لها فی التجاره، و إن لم تکن

______________________________

(1) النهایه: ج 2 ص 471.

(2) المبسوط: ج 4 ص 372.

(3) الجامع للشرائع: ص 475.

(4) تحریر الأحکام: ج 2 ص 59 السطر الأخیر.

(5) المبسوط: ج 4 ص 370.

(6) الخلاف: ج 4 ص 441 مسأله 28.

(7) جواهر الفقه: ص 179 مسأله 635.

(8) فقه القرآن للراوندی: ج 2 ص 207.

(9) البقره: 229.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 199

مأذوناً لها فی التجاره تعلّق بکسبها إن کانت مکتسبه کما أنّ العبد المأذون فی النکاح یبذل المهر ممّا فی یده أو من کسبه.

و لو لم تکن ذات کسب تعلّق بذمّتها، تتبع به إذا أُعتقت و أیسرت کما فی المبسوط «1».

و لو قیل: یتعلّق بالسیّد مع الإذن مطلقاً کما قلنا فی مهر المأذون فی النکاح کان حَسَناً لأنّ الإذن فیه إذن فی لوازمه، و لا

فرق بین ما فی کسبه أو ما فی یده و سائر أموال السیّد، و إن قلنا بتملّک المملوک فلا إشکال فی التعلّق بذمّتها و أدائها من مالها فعلًا أو قوّه من غیر تربّص لعتق.

و لو بذلت عیناً بإذنه استحقّها، و کذا لو بذلتها فأجاز، و لو أطلق الإذن انصرف إلی مهر المثل فما دون و محلّه ما تقدّم من الکسب أو ما فی یدها أو ذمّتها أو ذمّه السیّد.

و لو لم یأذن صحّ الخلع و تعلّق العوض بذمّتها دون کسبها تتبع به بعد العتق و یتّجه حینئذٍ اختیار الزوج إن لم یعلم بالحال. و للعامّه قول بالبطلان «2».

و کذا لو أذن و أطلق فزادت علی مهر المثل. أو عیّن قدراً فزادت علیه کانت الزیاده فی ذمّتها تتبع به خلافاً لبعض العامّه «3» فأفسد الزائد.

و لو خالعته علی عینٍ من مال سیّدها وقع الخلع بعوضٍ فاسدٍ إن لم یجز المولی، و علیها مثلها أو قیمتها تتبع به بعد العتق و له الخیار إن لم یعلم بالحال، و یحتمل البطلان، لأنّه خالعها علی عین مستحقّه لم یسلم له، و المثل و القیمه غیرها.

و المکاتبه إن خلعت نفسها فکالقنّ إن کانت مشروطهً یتعلّق ما

______________________________

(1) المبسوط: ج 4 ص 366.

(2) المدوّنه الکبری: ج 2 ص 351 و الحاوی الکبیر: ج 10 ص 82.

(3) الحاوی الکبیر: ج 10 ص 82.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 200

بذلته مع الإذن بما فی یدها مع الإذن فی التجاره أو کسبها إن کانت مکتسبه و بذمّتها مع عدمه و کذا مع عدم الإذن فی الخلع.

و إن کان مطلقهً فلا اعتراض علیها للمولی وفاقاً للمبسوط «1» و غیره، لأنّ کسبه

«2» بینه و بین المولی، و لکن سیأتی أنّه لیس له التصرّف فی کسبه بما ینافی الاکتساب إلّا بإذنه، فلا یتّجه الفرق بینه و بین المشروطه.

و بذل السفیهه فاسد لا یوجب شیئاً إلّا بإذن الولیّ کما صرّح به فی التحریر «3» کسائر تصرّفاته، و لا بدّ من رعایه المصلحه و کذا الصبیّه و إن أذن الولیّ لأنّها لیست من أهل العباره.

الأحکام، ج 8، ص: 201

للخلع، لا یشترط فیه الکراهه کما قیل «1» فإنّ النصوص من الکتاب «2» و السنّه «3» صریحه فی النهی عن أخذ الفدیه، إلّا أن یخافا ألّا یقیما حدود اللّٰه.

و إذا قال: خالعتک أو خلعتک علی کذا فلا بدّ من القبول إن لم یسبق منها السؤال فإنّه افتداء، و بمنزله المعاوضه لا یتمّ إلّا برضا الطرفین فإن سبق السؤال منها وجب أن یقع الإیجاب عقیبه بلا فصل فیکون السؤال بمنزله القبول، و کأنّه لا خلاف فی الاکتفاء بذلک، و یدلّ علیه الأصل و ظواهر الأخبار «4» و کونه طلاقاً.

و أمّا الاتّصال، فلئلّا یتطرّق احتمال رجوعها عمّا رضیت به من العوض، و لا ینحصر لفظ السؤال فی شی ء. و لعلّ السرّ فی انحصار اللفظ من طرفه دونها، لزومه من طرفه دونها.

و لا یجب التطابق بین لفظ السؤال و الإیجاب، إذا لم یکن الخلع المجرّد فسخاً، فلو قالت: «طلّقنی بألف فقال: خلعتک بها» أو بالعکس صحّ.

و لا بدّ من سماع شاهدین عدلین لفظَه معاً کالطلاق لأنّه طلاق، و للأخبار «5».

و لو افترقا لم یقع کالطلاق و یشترط تجریده من شرط لا یقتضیه الخلع لأنّه یدفع الإیقاع. و لو شرط ما یقتضیه الخلع صحّ لأنّه فی الحقیقه لیس شرطاً، و إنّما هو تصریح بالمتضمّن مثل: إن رجعتِ رجعتُ بل ظاهر المقنع «6» و المقنعه «7» و المراسم «8» لزوم التعرّض له، و قد نصّت الأخبار «9» علیه فی المبارأه.

______________________________

(1) نهایه المرام: ج 2 ص 128.

(2) البقره: 229.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 487 ب 1 من کتاب الخلع و المباراه.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 487 ب 1 من کتاب الخلع و المباراه.

(5) وسائل الشیعه:

ج 15 ص 469 ب 6 من کتاب الخلع و المباراه.

(6) المقنع: ص 348.

(7) المقنعه: ص 528 529.

(8) المراسم: ص 162.

(9) وسائل الشیعه: ج 15 ص 500 ب 8 من کتاب الخلع و المباراه.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 202

أو شرطت هی الرجوع فی الفدیه متی شاءت.

أمّا لو قال: «خلعتکِ إن شئتِ» لم یصحّ و إن شاءت، أو إن ضمنتِ لی ألفاً، أو إن أعطیتنی ألفاً و ما شاکله لانتفاء الإیقاع و کذا متی، أو مهما، أو أیّ وقت، أو أیّ حین و نحو ذلک، لإفادتها التعلیق المنافی للإیقاع.

و لو قال: خلعتکِ علی ألفٍ علی أنّ لیَ الرجعه متی شئت لم یصحّ إلّا أن یضمّ إلیه قوله: «إن رجعت» فإنّه شرط مخالف لمقتضی الخلع.

و کذا لو طلّق بشرط الرجعه إذا طلّق بعوضٍ فإنّه إذا قیّد به کان خلعاً فیُنافیه شرط الرجعه، بخلاف ما إذا تجرّد عن العوض فإنّه لا ینافیه.

و لو قال: خلعتک بألف مثلًا و لم یعقّبه بالطلاق و نوی بالخلع الطلاق ففی وقوعه خلعاً أو طلاقاً إشکال أمّا الخلع فمن أنّه لا خلاف فی وقوعه مع التعقیب بالطلاق، و لا معنی له إلّا الطلاق بالعوض و قد أراده. و من أنّ الخلع لیس من ألفاظ الطلاق عندنا، فلا یقع به الطلاق و إن أراده کسائر الکنایات و لم یرد به معناه لیقع الخلع، فلا هو طلاق، و لا هو خلع مجرّد، و لا مقرون بالطلاق. و أیضاً من أنّ الخلع إذا تجرّد هل هو طلاق أو فسخ؟ فإن کان طلاقاً وقع، و إن کان فسخاً کان فی وقوعه إشکال: من مغایره الفسخ للطلاق. و من أنّ الطلاق فسخ و

شی ء آخر.

و أمّا الطلاق فمن الخلاف فی أنّ الخلع المجرّد فسخ أو طلاق، فإن کان طلاقاً کان من صرایح الطلاق، و إلّا کان من کنایاته.

و لو نوی ب «فسختُ» إذا فسخ لعیب الطلاق لم یقع لکونه من الکنایات و هل یلزم النکاح؟ الأقرب ذلک لأنّ الفسخ فوریّ و لم یوقعه، بل نیّه الطلاق التزام بالنکاح، فهو کما لو طلّقها صریحاً لکن هنا تطلّق لا هناک.

و یحتمل عدم اللزوم، لأنّ الطلاق إنّما یکون التزاماً بالنکاح إذا صحّ، و هنا لم یصحّ. و ضعفه ظاهر. و لما عرفت من أنّه فسخ و شی ء آخر. و یندفع بأنّه فسخ تابع للنکاح، و هو لا یفید.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 203

و لو طلبت منه طلاقاً بعوض فخلعها مجرّداً عن لفظ الطلاق لم یقع علی القول بأنّه طلاق و لا علی الآخر أمّا علی الآخر فظاهر، لأنّها طلبت الطلاق. و أمّا علی الأوّل فلأنّ ظاهرها طلب صریح الطلاق، و المتّفق علی کونه طلاقاً، و هو لیس صریحاً، و لو سلّم ففیه خلاف، فما أوقعه لیس طلاقاً، و هی لم تطلب الخلع فلم یقع شی ء منهما.

و فی المبسوط: و علی ما یذهب إلیه بعض أصحابنا من أنّ بلفظ الخلع تقع الفُرقه ینبغی أن یقول: یقع «1». و هو أقوی، إلّا أن تصرّح بطلب المتّفق علی کونه طلاقاً، لما عرفت من أنّه حینئذٍ من صرایح الطلاق.

و لو طلبت منه خلعاً بعوضٍ معیّنٍ فطلّق به وقع الطلاق لصدوره عن أهله بلفظه الصریح. و ربّما احتمل ضعیفاً بطلانه، لأنّه علّق الطلاق بالعوض و کان رجعیّاً لا خلعیّاً.

و لم یلزم البذل إن قلنا: إنّه أی الخلع فسخ فإنّه أوقع غیر

ما طلبته، فلا ینزّل طلبها منزله القبول و کان خلعیّاً.

و یلزم البذل علی أنّه طلاق أو مفتقر إلیه فإنّها علی التقدیرین إنّما طلبت الطلاق بعوض.

و لو ابتدأ فقال: أنتِ طالق بألفٍ أو و علیک ألف صحّ الطلاق لصدور صریح لفظه عن أهله فی محلّه، و کان رجعیّاً، و لم یلزمها الألف إذا لم یتعقّبه القبول، لما عرفت: من أنّه لا بدّ فی الخلع من القبول أو ابتداء السؤال.

و لو تبرّعت بعد ذلک بضمانها لا علی وجه یکون قبولًا لذلک الإیجاب لأنّه ضمان ما لم یجب، و لو دفعتها فهی هبه، و لا یصیر الطلاق علی التقدیرین بائناً و یزید قوله «أنتِ طالق و علیکِ ألف» أنّه إن لم تعقّبه لقبول لم یلزم العوض، کما فی المبسوط، لأنّه أوقع الطلاق مجرّداً. أو استأنف بقوله: «و علیکِ ألف» کما إذا قال «أنت طالق و علیک حجّ». قال: و إن تصادقا علی أنّ

______________________________

(1) المبسوط: ج 4 ص 348.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 204

کلامه کان جواباً لاستدعائها مثل أن یتّفقا أنّ هذا جواب لقولها: «طلّقنی طلقه بألف فقال: أنتِ طالق و علیک ألف» لزمها الألف، لا بقوله: «و علیک ألف» بدلیل أنّه لو أجابها فقال: «أنت طالق» و سکت لزمها الألف «1».

و لو قالت: طلّقنی أو خالعنی بألفٍ مثلًا فالجواب علی الفور لما عرفت: من أنّ سؤالها بمنزله القبول، و أنّ الخلع من المعاوضات، و لا بدّ فی جمیعها من تقارن الإیجاب و القبول.

فإن أخّر و أتی بلفظ الطلاق و لم یتعقّبه قبول فالطلاق واقع، و لکن رجعیّ إن جازت الرجعه، إلّا علی ما عرفته من احتمال البطلان، إذ لم یقصد إلّا الطلاق

بعوض و لا عوض علیها.

و یصحّ الإیقاع منه و من وکیله حاضراً أو غائباً، إلّا علی القول بأنّه طلاق مع القول بأنّه لا یجوز التوکیل فی الطلاق مع الحضور، و کما یجوز التوکیل منه یجوز منها.

و یستحبّ للموکّل أیّاً من کان تقدیر البذل، و یجوز بدونه، فینصرف إلی مهر المثل.

و هل یتولّی البذل و الإیقاع جمیعاً وکیل واحد عنهما؟ الأقرب الجواز للأصل، و کفایه التغایر اعتباراً، کما هو المختار فی سائر العقود.

و یحتمل الجواز هنا و إن منعناه فی سائر العقود، بناءً علی أنّ البذل جعاله و الخلع إیقاع.

أو لا یصحّ للمسلم خاصّه کالخمر، فسد الخلع عندنا، و للعامّه قول بالصحّه و الانصراف إلی مهر المثل «4».

فإن أتبع بالطلاق کان رجعیّاً. و لو خلعها علی عینٍ مستحقّهٍ إمّا مغصوبه أو لا، فإن علم بالحال فسد الخلع من أصله إن لم یتبعه بالطلاق و لا یبعد القول بالوقف إلی الإجازه و إن أتبعه به فسد خلعاً، و کان رجعیّاً، و إن لم یعلم استحقاقها قیل فی المبسوط بطل الخلع «5». و یحتمل الصحّه و یکون له المثل إن کان مثلیّا و «6» القیمه إن لم یکن مثلیّا کما فی المسأله الآتیه، إذ لا یعقل الفرق بینهما، و الأصل فی العقود الصحّه مع أنّه لیس معاوضه محضه.

و لو خلعها علی خلّ فی ظنّهما فبان خمراً صحّ، و کان له بقدره خلّ کما [مرّ] «7» فی المهر. و للعامّه قول بالرجوع إلی مهر المثل «8».

______________________________

(1) لم نعثر علیه.

(2) المغنی لابن قدامه: ج 8 ص 187.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 493 ب 4 من کتاب الخلع و المباراه.

(4) المجموع: ج 17 ص 25 و 28.

(5) المبسوط: ج 4 ص 357.

(6) فی قواعد الأحکام: أو.

(7) لم یرد فی ن، ق.

(8) المجموع: ج 17 ص 28.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 206

و لو خالعها علی غیر معیّن القدر أو الجنس أو الوصف أو حمل الدابّه أو الجاریه أو ما فی بطنهما بطل عندنا، إلّا أن یعیّناه بالقصد فسیأتی.

و کذا لو قال: «خالعتک» «1» و لم یذکر شیئاً، و لا ینصرف إلی مهر المثل عندنا فی شی ء من ذلک، خلافاً للعامّه «2». و منهم من قال فی الحمل: إن خرج سلیماً کان هو العوض و

إلّا فمهر المثل، و کذا ما فی بطنها «3». و منهم من قال فیما فی بطنها: إن لم یظهر حمل لم یستحقّ شیئاً «4» و لو کان العوض غائباً فلا بدّ من ذکر جنسه، و قدره، و وصفه بما یرفع الجهاله، و تکفی المشاهده فی الحاضر عن معرفه القدر کالمهر، لاندفاع معظم الغرر بها.

فلو کان حاضراً و رجعت فی البذل ثمّ اختلفا فی القدر فالقول قوله مع الیمین للأصل.

و فی الجامع قیل: یتحالفان، و یجب مهر المثل، و قیل: تحلف الزوجه «5».

و إطلاق النقد و الوزن ینصرف إلی غالب البلد و إن تعدّد بطل و لو عیّن انصرف إلیه غالباً و غیره.

و یصحّ البذل منها، و من وکیلها، أو ولیّها عنها، و ممّن یضمنه بإذنها فإنّه بمنزله إقراضها، و الدفع وکاله عنها.

و هل یصحّ البذل من المتبرّع؟ الأقرب المنع وفاقاً للشیخ «6» و غیره، لخروجه عن معنی الخلع، فإنّما أُضیف الافتداء فی الآیه «7» و الأخبار «8» إلیها.

و یحتمل الصحّه بناءً علی أنّ البذل لیس إلّا افتداءً أو جعاله، و ما یوقعه الزوج

______________________________

(1) فی قواعد الأحکام: خلعتُکِ.

(2) المجموع: ج 17 ص 25.

(3) الحاوی الکبیر: ج 10 ص 62 و المغنی لابن قدامه: ج 8 ص 190.

(4) الحاوی الکبیر: ج 10 ص 62 و المغنی لابن قدامه: ج 8 ص 190.

(5) الجامع للشرائع: ص 477.

(6) المبسوط: ج 4 ص 365.

(7) البقره: 229.

(8) وسائل الشیعه: ج 15 ص 487 ب 1 من کتاب الخلع و المباراه.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 207

لیس إلّا إیقاعاً، و یجوز الافتداء من غیر المفتدی و الجعاله، کما یجوز التزام مال لیعتق عبده أو یطلّق زوجته.

و یضعّف

بأنّ الکلام فی صحّته علی وجه یکون عوض الخلع و وقوعه خلعاً، و یجوز عود الضمیر إلی الضمان، أی هل یصحّ الضمان من المتبرّع؟ الأقرب العدم، لأنّه ضمان ما لم یجب، فلا یصحّ إلّا فیما دلّ علیه الدلیل، کضمان من یقول: «ألق متاعک فی البحر و علیَّ ضمانه» و لأنّه لا بدّ فی الخلع من إیجاب و قبول، و القبول إنّما یکون من المرأه، فلا یصحّ من الأجنبیّ.

و یحتمل الصحّه لکونه فی معنی الافتداء، و هو یصحّ من الأجنبیّ. و ضعفه ظاهر، إلّا أن یکون وکیلًا لها فی الخلع، کما فی المبسوط «1».

أمّا لو قال: طلّقها علی ألفٍ من مالها بأن یخلعها علیها و تقبل هی و علیَّ ضمانها، أو طلّقها علیٰ عبدها هذا کذلک.

و علیَّ ضمانه، صحّ لوقوعه جامعاً للإیجاب و القبول من أهله، فإن رضیت بدفع البذل فلا کلام فإن لم ترضَ بدفع البذل صحّ الخلع أی لم یقدح ذلک فی صحّته لوقوعه صحیحاً، و غایه عدم رضاها به أن یکون رجوعاً عن البذل.

و ضَمِن المتبرّع بدل الألف، أو قیمه العبد کما فی المبسوط «2» علی إشکال من أنّه ضمان ما لم یجب. و من أنّه إذا مسّت الحاجه إلی مثله صحّ، کقوله: «ألق متاعک فی البحر و علیَّ ضمانه».

و یصحّ جعل الإرضاع فدیهً للأصل و العموم بشرط تعیین المدّه و المرتضع، و کذا یصحّ جعل النفقه علی نفسه أو غیره من ولد و غیره فدیهً بشرط تعیین المدّه و قدرها من المأکول و الملبوس و وصفها بحیث ینضبط، کما ینضبط المبیع فی السلم فإن عاش الولد الّذی جعل إرضاعه

______________________________

(1) المبسوط: ج 4 ص 365.

(2) المبسوط: ج 4 ص 360 361.

کشف اللثام

و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 208

أو الإنفاق علیه عوضاً فی تمام المدّه استوفاه الولد بنفسه بأن تُنفق هی علیه. أو الأب بأن یأخذ منها و ینفق علیه.

فإن کان زهیداً فی تمام ما شرط علیها من النفقه، فیکفیه بعضها فالزیاده للزوج، و إن کان رغیباً فطلب الزیاده فالزیاده علیه إن کان الولد فقیراً. و لا یتفاوت الحال فی الرضاع.

و لو مات الولد فی الأثناء استوفی الأب قدر نصیبه من الباقی فإنّ العوض له، و الولد إنّما هو محلّ البذل. و للعامّه قول بانفساخ العقد «1» لتعذّر الوصول إلی ما عیّن عوضاً، فهو کالخلع علی عین خرجت مستحقّه، أو کعوضٍ تلف قبل القبض.

و علی المختار فإن کان العوض رضاعاً رجع علیها بأُجره المثل للرضاع فی بقیّه المدّه و إن کان نفقهً رجع علیها بالمثل إن کان مثلیّا أو القیمه إن لم یکن مثلیّا، و لا یجب علیها دفعه أی العوض من الأُجره أو النفقه معجّلًا لأنّ موت الولد لا مدخل له فی أجل الدین لیقلبه حالّا بل إنّما یجب علیها إدراراً فی المدّه کما فی حیاه الولد. و للعامّه قول بالحلول «2».

و لو خلعها علی أن تکفّل بولده عشر سنین مثلًا جاز إذا بیَّنا مدّه الرضاع من ذلک حولًا أو حولین أو غیرهما إن کان فیه أی فی الکفل رضاع، و لا یحتاج إلی تقدیر اللبن مرّات بل یکفی تقدیر مدّته، و یفتقر إلی تعیین نفقه باقی المدّه قدراً و جنساً فی الطعام و الأُدْم و الکسوه، فإذا انقضت مدّه الرضاع کان للأب أن یأخذ ما قدّر «3» من الطعام و الأُدْم کلّ یوم، و یقوم هو بما یحتاج إلیه الصبیّ. و له أن

یأذن لها فی إنفاقه. و لو مات فی مدّه الرضاع لم یکن له أن یأتی بغیره للرضاع بل یتعیّن الأُجره،

______________________________

(1) المجموع: ج 17 ص 27.

(2) المغنی لابن قدامه: ج 8 ص 193.

(3) فی النسخ: ممّا قرّر، و ما أثبتناه من المتن.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 209

لاختلاف الرضاع باختلاف الأطفال، و لذا کان المعتبر فی تعیینه تعیین «1» الطفل و المدّه، و للعامّه قول بالإتیان بمثله «2».

و لو لم یحمل الصبیّ إلیها للرضاع مع إمکانه حتّی انقضت المدّه، ففی استحقاقه العوض نظر من الشکّ فی استناد التقصیر إلیه أو إلیها.

و لو تلفت الفدیه قبل القبض لزمها عندنا مثله إن کان مثلیّا أو قیمته إن لم یکن مثلیّا. و للعامّه قول بالانصراف إلی مهر المثل «3».

و لو کانت مطلقهً موصوفهً فوجدها دون الوصف، کان له الردّ و المطالبه بما وصف لعدم وصول حقّه إلیه.

و لو کانت معیّنهً فبانت معیبهً، فله الردّ و المطالبه بالمثل، أو القیمه إن لم یکن مثلیّا، أو الإمساک بالأرش فإنّ الوصف کالجزء، فبفواته فات من العوض جزء، فیتخیّر بین أخذ عوض الجزء الفائت خاصّه، و بین الردّ و أخذ عوض الجمیع، جبراً لتبعّض الصفقه، و لیس کالبیع «4» فی التخییر بین الإمساک بالأرش و الردّ مع الفسخ. فإنّ الطلاق إذا وقع لزم و لم یقبل الانفساخ. و للعامّه قول بالانصراف إلی مهر المثل إذا ردّه «5».

و لو شرط کون العبد حبشیّا فبان زنجیّاً أو بان الثوب الأبیض بحسب الشرط أسمر فکذلک لفوات الوصف فیهما دون الذات.

و لو شرط کونه إبریسماً فبان کتّاناً فله قیمه الإبریسم، و لیس له إمساک الکتّان لمخالفه الجنس فهو فائت الذات.

و لو خالع اثنتین

بفدیهٍ واحدهٍ صحّ للعلم بالعوض، و هو المجموع و کانت علیهما بالسویّه وفاقاً للأکثر، لذکرها فی مقابلتهما. و خلافاً لابن سعید «6» فقسّطها علی حسب مهر المثل، و توقّف بینهما فی المختلف «7» و قسّطها

______________________________

(1) فی ن: تعیّن.

(2) المجموع: ج 17 ص 24 27.

(3) المجموع: ج 17 ص 24.

(4) فی ق بدل «البیع»: المبیع.

(5) المجموع: ج 17 ص 25.

(6) الجامع للشرائع: ص 477.

(7) مختلف الشیعه: ج 7 ص 403.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 210

القاضی «1» علی حسب المسمّی، و ربّما یکون تجوّز عن مهر المثل، و للعامّه قول بلزوم مهر المثل علی کلّ منهما «2».

أحدهما.

و لو قال فی جواب سؤالهما أنتما طالقتان و لم یقل بألف طُلّقتا و استحقّ العوض أجمع علیهما.

و بالجمله لا یجب فی الجواب ذکر العوض المذکور فی السؤال، لانصرافه إلیه، کما إذا قیل: بعتک کذا بکذا، فقال: اشتریت.

و لو قالت: طلّقنی ثلاثاً علی أنّ لک علیَّ ألفاً فطلّقها قیل فی

______________________________

(1) المهذّب: ج 2 ص 272.

(2) المجموع: ج 17 ص 29.

(3) تحریر الأحکام: ج 2 ص 60 س 2.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 211

المبسوط «1» لا یصحّ، لأنّه طلاق بشرط کما فی قوله تعالی: «هَلْ أَتَّبِعُکَ عَلیٰ أَنْ تُعَلِّمَنِ مِمّٰا عُلِّمْتَ رُشْداً» «2».

و الوجه أنّه طلاق فی مقابله عوض، فلا یعدّ شرطاً فإنّ هذه الصیغه لیست من حقیقه الشرط فی شی ء، و لذا وقع عوضاً للبضع فی قوله تعالی: «أُرِیدُ أَنْ أُنْکِحَکَ إِحْدَی ابْنَتَیَّ هٰاتَیْنِ عَلیٰ أَنْ تَأْجُرَنِی ثَمٰانِیَ حِجَجٍ» «3» و جواز التجوّز بها عنه لا یقدح فی الصحّه.

فإن قصدت الثلاث ولاءً لم یصحّ البذل، و لو طلّقها ثلاثاً مرسلًا أی ولاءً، کما یرشد إلیه عباره التحریر «4» لأنّه بذل علی فعل فاسد، فلا عبره به شرعاً. و لأنّه لم یفعل ما سألته لأنّه لم تقع إلّا الطلقه الأُولی، إلّا أن تکون سألته التلفُّظ بالطلقات الثلاث ولاءً و إن لم تقع إلّا واحده منها.

و قیل فی المبسوط له ثلث الألف لوقوع الواحده «5» و الألف لمّا بذلتها بإزاء الثلاث تقسّط علیها بالسویّه.

و فیه نظر لما سیأتی. و ربّما قیل: له الألف حملًا للبذل علی ما یقع من الثلاث.

و فی الکنز و الإیضاح: أنّ الإرسال أن یقول: «أنت طالق ثلاثاً» «6» «7» و حینئذٍ فالمناسب أن یرید بقوله: «ولاء» عدم

تخلّل الرجعه، أعمّ من أن یکون مرّه أو مرّات، و تخصیص الإرسال، لأنّه عباره صحیحه فی الجمله علی القول بوقوعِ واحدهٍ. و لو قصدت ثلاثاً برجعتین صحّ لأنّ البذل علی أفعال صحیحه شرعاً فإن طلّق ثلاثاً کذلک فله الألف وفاقاً للمحقّق علی الجعاله «8» لا علی الخلع، و إلّا لزم تراخی الإیجاب عن السؤال، و جواز مراجعه الزوج فی الخلع من غیر رجوعها فی البذل.

______________________________

(1) المبسوط: ج 4 ص 347.

(2) الکهف: 66.

(3) القصص: 27.

(4) تحریر الأحکام: ج 2 ص 59 س 16.

(5) المبسوط: ج 4 ص 352.

(6) کنز الفوائد: ج 2 ص 628.

(7) إیضاح الفوائد: ج 3 ص 390.

(8) شرائع الإسلام: ج 3 ص 55.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 212

إلّا أن یقال: إنّ البذل إنّما هو علی الثالثه، و قد یلتزم کونه خلعاً و یقال بأنّ المبادره إلی الطلقه الأُولی کافیه. فإنّ هذا التراخی ممّا لا بدّ منه کالتراخی بین السؤال و آخر الجواب. و أمّا المراجعه فإمّا مستثناه، لتعلّق الغرض هنا بالبینونه و لا یتمّ إلّا بها، أو لأنّ البذل إنّما هو علی الثالثه، أو علی المجموع من حیث هو مجموع، فکلّ طلقه لا عوض علیها إلّا من حیث إنّها جزء ماله عوض، أو أنّها لمّا سألت ذلک فکأنّها وکّلته فی الرجوع فی البذل.

و إن طلّق واحدهً قیل فی المبسوط له الثلث «1» لما مرّ و فیه نظر لأنّ مقابله الجمیع بالجمله لا تقتضی مقابله الأجزاء بالأجزاء خصوصاً و الطلقه لیست متقوّمه، و العمده هنا الثالثه إن لم یختصّ بها البذل.

و لو قالت: طلّقنی واحده بألف فطلّقها ثلاثاً ولاءً، فإن قال: الألف فی مقابله الأُولی أی قوله: أنت طالق

فی المرّه الأُولی جواب استدعائها فله الألف، و وقعت بائنه و لَغَت الباقیتان. و إن قال: فی مقابله الثانیه فالأُولی رجعیّه لوقوعها بلا بذل و لا فدیه له و الباقیتان باطلتان. و لو قال: فی مقابله الجمیع وقعت الأُولی خاصّه.

قیل فی المبسوط و له ثلث الألف «2» لفهم التوزیع من کلامه، و لمّا رضیت بالألف عوضاً، فقد رضیت بثلثها. فتوافق الإیجاب و القبول.

و لو قیل: له الألف، کان وجهاً حیث أوقع ما طلبته [فإنّه إنّما أوقع طلقه] «3» واحده بالعوض لبطلان الأُخریین، و کونه فی مقابله الجمیع فی قوّه الکون فی مقابله واحده. و أیضاً لا دلیل علی التوزیع، خصوصاً و الأخیرتان فاسدتان.

و فیه وجه: بأنّه لا شی ء له، لعدم توافق السؤال و الجواب.

و لو صرّح بالتوزیع احتمل البطلان من رأسه، لأنّه إنّما نوی الطلاق بعوض و لم تقبله هی. و الصحّه و عدم استحقاقه شیئاً. و الصحّه و استحقاقه الثلث.

______________________________

(1) المبسوط: ج 4 ص 353.

(2) المبسوط: ج 4 ص 353.

(3) ما بین المعقوفتین لم یرد فی ن، ق.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 213

و لو قالت: إن طلّقتنی فأنت بری ء من الصداق لم یصحّ الإبراء، لوقوعه مشروطاً و الشرط ینافی الإنشاء، و الإبراء إنشاء و کان الطلاق إن «1» أوقعه رجعیّاً لعدم بذل له.

و لو قالت: طلّقنی علی ألف، فقال: أنت طالق، و لم یذکر الألف، فله أن یقول: لم أقصد الجواب، لیقع رجعیّاً لأنّه ممّا لا یعرف إلّا منه، و لا مانع له إلّا من إرادته ذلک عقلًا أو شرعاً، فإن اتّهمته حلّفته.

و لو کانت معه علی طلقهٍ، فقالت: طلّقنی ثلاثاً بألفٍ فطلّق واحدهً سواء اکتفی بقوله: أنت طالق،

أو قال: طالق ثلاثاً، أو طالق و طالق و طالق، فإنّه علی کلٍّ إنّما طلّق واحده کان له ثُلث الألف وفاقاً للمحقّق «2» لظهور التوزیع. و عدم ملکه إلّا واحده لا ینافی التوزیع بتلک النسبه، أو حملًا لبذلها علی الصحیح و هو البذل علی الثلاث علی وجه یصحّ ثمّ علی التوزیع، إلّا أن یعلم أنّها أرادت الثلاث فی هذا النکاح أو التلفُّظ بالثلاث فلا یصحّ البذل، أو أراد تمام العوض بقوله: «أنت طالق» مع أنّها لم ترد إلّا البذل علی الجمیع موزّعاً أو غیره، فلا یستحقّ شیئاً، و فی الطلاق وجهان، أو أرادت البذل علی الثالثه، و أراد الطلاق بتمام العوض فله الکلّ.

و قیل فی المبسوط «3» له الألف مع علمها بأنّها علی طلقه لأنّ معناه حینئذٍ کمّل لی الثلاث لتحصل البینونه حملًا لبذلها علی الصحیح ما لم تصرّح بإرادتها الفاسد و الثلث مع جهلها بأنّه لم یبق لها إلّا طلقه واحده. و للعامّه قول بأنّ له الألف مطلقاً «4» لمساواه الواحده الثلاث فی البینونه.

فإن ادّعی علمها بالحال و أنکرته قدّم قولها مع الیمین للأصل، و الظاهر، و کذا لو قالت: بذلتُ فی مقابله طلقهٍ فی هذا النکاح و طلقتین فی نکاح آخر لذلک.

______________________________

(1) فی ن، ط: لو.

(2) شرائع الإسلام: ج 3 ص 56.

(3) المبسوط: ج 4 ص 352.

(4) المجموع: ج 17 ص 43 44.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 214

و فی المبسوط: أنّهما یتحالفان و یسقط المسمّی، و یجب مهر المثل «1». و لعلّه نظر إلی أنّهما اختلفا فی العوضین، فهی تدّعی أنّ العوض ثلاثٌ، و هو أنّه واحده، و هو یدّعی أنّ عوض ما أوقعه ألف، و هی أنّه

ثلثها، فتعارضا.

و لو کانت علی طلقتین فطلّقها اثنتین علی وجه یصحّ مع قولها: «طلّقنی ثلاثاً» بألف فإن کان مع علمها بالحال استحقّ الجمیع علی قول الشیخ و الثلثین علی المختار و إن کان مع جهلها استحقّ الثلثین علی القولین.

و إن کانت علی طلقتین، و قالت ذلک و طلّق واحدهً استحقّ الثلث مع جهلها علی القولین و مع علمها الثلث أیضاً علی المختار و النصف علی قول الشیخ لأنّها بذلت الألف حینئذٍ فی تکمله الثلاث، و یحتمل علی قوله أیضاً أن لا یستحقّ إلّا الثلث، لأنّ هذه الطلقه لم یتعلّق بها من تحریم العقد شی ء فلا فرق بینها و بین الاولی الواقعه قبل السؤال، فلا یجوز حمل کلامها علی تکمیل الثلاث، بمعنی الإتیان بالباقیتین، فإنّه إنّما حمل علی التکمیل فیما تقدّم لحصول البینونه، فإمّا أن یحمل علی الثالثه حسبُ، أو علی جمله الثلاث، لا یجوز الأوّل، لاقتضائه فساد الخلع للفصل فتعیّن الثانی، و هو یقتضی التقسیط کذلک.

و لو قالت: «طلّقنی عشراً بألفٍ» فطلّقها واحدهً فله عُشر الألف، فإن طلّقها ثانیه فله خُمسها کما یقتضیه التوزیع فإن طلّقها ثالثه فالجمیع «2» لأنّه لا یملک أزید منها و قد حصل بها مقصودها من البینونه.

و المحصّل أنّ حمل کلامها علی البذل الصحیح یوجب حمل العشر علی أقصی مالها من الطلقات، فإذا حصل الأقصی استحقّ المسمّی، و ظاهر تلفّظها بالعشر یوجب التوزیع، فما لم یحصل مقصودها اعتبر التوزیع علی إشکال

______________________________

(1) المبسوط: ج 4 ص 352.

(2) فی قواعد الأحکام: فإن طلّق ثالثهً فله الجمیع.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 215

من ذلک. و من تصحیح أنّ البذل یوجب تنزیل العشر علی الثلاث فعلیها التوزیع، و الزائد لغو، فله

الثلث بالواحده و الثلثان بالثنتین.

________________________________________

اصفهانی، فاضل هندی، محمد بن حسن، کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، 11 جلد، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم - ایران، اول، 1416 ه ق

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام؛ ج 8، ص: 215

و ممّا عرفته من جواز اعتبار التوزیع بالنسبه، و إن لم یملک الموزّع علیه، فله العشر بالواحده و العشران بالثنتین و ثلاثه أعشار بالثلاث، و یقوی إذا زعمت أنّه یملک العشر.

و لو قالت: «طلّقنی ثلاثاً بألف» فقال: «أنت طالق واحدهً بألفٍ و ثنتین مجّاناً» فالأقرب أنّ الاولی لا تقع إلّا أن تجدّد القبول عقیبها لأنّه ما رضی بها إلّا بالألف «1» و هی ما قبلت إلّا بثلثها، و الثنتان بعدها لا تقعان إلّا أن یأتی بصیغه الطلاق الشرعی فتقع الثانیه و أمّا بهذا اللفظ فکلّا.

و یحتمل أن یکون له بالأُولی ثلث الألف لصدور صریح الطلاق من أهله بعوض مع قبولها لثلاثه، لظهور التوزیع من کلامها، فصحّ الطلاق، و صحّ الثلث من العوض لیوافق الإیجاب و القبول علیه، و إذا جعلنا البذل جعاله، فهی قد جعلت علی کلّ طلقه ثلث الألف و قد فعل.

و یحتمل بطلان الفدیه لأنّها بذلتها علی الثلاث، و لا تقع الثلاث عندنا إلّا برجعتین. و تخلّل الرجعه یوقع الفصل بین السؤال و الجواب، و هو یبطل الخلع. و لعدم توافق السؤال و الجواب.

و وقوع الأُولی رجعیّه لصدور صریح لفظ الطلاق من أهله، و الزیاده لغو. و فی الإیضاح: أنّه الّذی استقرّ علیه رأی المصنّف (رحمه اللّٰه) «2».

و لو قال فی جوابها أنت طالق واحده مجّاناً و اثنتین بثلثی الألف أو بالألف وقعت الأُولی رجعیّه و بطلت الثنتان

لوجوه تعرفها.

و لو قالت: «طلّقنی نصف طلقهٍ بألف» أو «طلّق نصفی بألف» فطلّق بلفظ صحیح وقع رجعیّاً و إن قصد الفداء أو صرّح به و فسدت

______________________________

(1) فی قواعد الأحکام: بألف.

(2) إیضاح الفوائد: ج 3 ص 394.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 216

الفدیه لأنّها بذلت علی ما لا عبره به شرعاً. و قد یحتمل ضعیفاً بطلان الطلاق إذا لم یقصده إلّا بالفدیه، لما أنّه لم ینو ما یقع.

و لو قال أبوها: «طلّقها و أنت بری ء من صداقها» فطلّق صرّح بالبراءه أو لا صحّ الطلاق رجعیّاً و لم یبرأ من الصداق، لأنّها إن کانت رشیده لم یملک أبوها التصرّف فی مالها بغیر إذنها، و إلّا لم یصحّ، إذ لا حظّ لها فیه. کذا فی المبسوط «1». و قد مضی الکلام فی مخالعه الولیّ.

و لا یلزمها الإبراء إن کانت رشیده، أو لا یلزمها ما فعله أبوها من الإبراء، إلّا إذا لم تکن رشیده و قلنا بجواز مخالعه الولیّ و لا یضمنه الأب للأصل من غیر معارض.

و لو کانت علی طلقهٍ، فقالت: «طلّقنی ثلاثاً بألفٍ واحدهً فی هذا النکاح و اثنتین فی غیره» لم یصحّ فی الاثنتین لأنّه لا یملکهما فإذا طلّق الثالثه و هی الواحده الباقیه فی هذا النکاح، کما نصّ علیه فی التحریر «2» استحقّ ثلث الألف.

له الرجوع فی البذل ما لم یرجع الزوج، و هو ظاهر.

أمّا لو قال: «خالعها علی ألف فی ذمّتی» ففی الوقوع إشکال ممّا تقدّم فی بذل المتبرّع أو ضمانه. و احتمال أن یرید جعل ذلک له زیاده علی الفدیه التی تبذلها المرأه.

و لو اختلع بوکالتها ثمّ بان أنّه کاذب بطل الخلع، و لم یتوقّف علی

______________________________

(1) المبسوط: ج 4 ص 360.

(2) تحریر الأحکام: ج 2 ص 59 س 25.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 217

الإجازه، لأنّ البذل فی النصوص إنّما أُضیف إلیها، و إن تلفّظ بالطلاق توجّه وقوعه رجعیّاً علی ما مرّ و لا ضمان إذ لم یقع الطلاق، للأصل من غیر معارض، و یتّجه الضمان إذا وقع الطلاق و خصوصاً البائن، للغرور. و یحتمل ضمان مهر المثل لتفویته البضع علیه. و یضعّف بأنّ المطلّق هو المفوّت.

و لو کان المختلع أباها و هی صغیره أو مجنونه صحّ بالولایه و قد مضی الکلام فیه، و أنّ الأجود العدم، و لا یصحّ بالوکاله لأنّها غیر أهل للتوکیل.

و لو اختلفا فی أصل بذل العوض قدّم قولها مع الیمین، و حصلت البینونه من طرفه أخذاً بإقراره و لها المطالبه بحقوق العدّه. و لو اتّفقا علی ذکر القدر و اختلفا فی الجنس فالقول قول المرأه وفاقاً للمبسوط «1» و الجواهر «2» و الشرائع «3» و غیرها، قالوا: لأنّ الرجل یدّعی، فعلیه البیّنه، و لعلّهم أرادوا أنّها هی الباذله، فکان القول قولها، فإنّها أعرف بما بذلت، و إلّا فکلّ منهما مدّعٍ من جهه، منکر من اخری، و علیها یمین جامعه لنفی ما یدّعیه و إثبات ما تدّعیه. و فی الجامع حکایه قولٍ بالتحالف «4». و حکی فی المبسوط

عن العامّه «5» و هو أولی، فإذا تحالفا ثبت مهر المثل، إلّا أن یزید علی ما یدّعیه.

و لو اتّفقا علی ذکر القدر و إهمال الجنس و اختلفا فی الإراده، قیل فی المبسوط یبطل «6» «7» و هو الأقوی، لأنّ قول کلّ منهما فی إرادته مسموع، فیظهر اختلاف المرادین. و قیل فی الشرائع یقدّم قولها «8» و هو أقرب لأنّه لیس إلّا من الاختلاف فی الجنس. و للعامّه قول بالتحالف لذلک «9» و هما

______________________________

(1) المبسوط: ج 4 ص 368.

(2) جواهر الفقه: ص 178 مسأله 632.

(3) شرائع الإسلام: ج 3 ص 56.

(4) الجامع للشرائع: ص 477.

(5) المبسوط: ج 4 ص 368.

(6) فی قواعد الأحکام: بطل.

(7) المبسوط: ج 4 ص 349.

(8) شرائع الإسلام: ج 3 ص 56.

(9) المجموع: ج 17 ص 52.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 218

یتّجهان إذا کانت الدعوی فیما اتّفقت علیه الإرادتان، فیقول أحدهما: أردنا کذا، و الآخر أردنا کذا. و مبنی القول الأوّل علی أن یقول أحدهما: أردت کذا، و الآخر أردت کذا، فلا اختلاف.

و لو اتّفقا علی ذکر القدر و نیّه الجنس الواحد صحّ الخلع وفاقاً للشیخ «1» و المحقّق «2» للأصل، و إطلاق النصوص، و خروجه عن مُحَوَّضه المعاوضه.

و لو قالت: سألتکَ ثلاث تطلیقاتٍ بألف فأجبتَنی، فقال: بل سألتِ واحدهً بالألف فأجبتکِ فقد اتّفقا علی الألف و تنازعا فی مقدار المعوَّض فیقدّم قولها فی جعل الألف فی مقابله الثلاث لأنّه فعلها، و لأنّ الأصل عدم استحقاقه لها بواحده.

فإن أقام شاهداً واحداً حلف معه و أخذ الألف لأنّ قصده إثبات المال و یکفی فیه شاهد و یمین و یقدّم قوله فی عدد الطلاق للأصل، و لأنّه فِعْله.

فإن أقامت

المرأه شاهداً واحداً علی عدده الّذی تدّعیه لم تحلف معه لأنّها لا تُثبت المال و لم تقبل شهادته و إذا لم تکن لهما بیّنه تحالفا و ثبت ثلث الألف، لأنّها تحلف أنّها لم تبذل الألف بطلقه، و هو یحلف أنّه لم یطلّق غیر طلقه، و قال الشافعیّه: ثبت مهر المثل «3».

و فیه أنّهما اتّفقا علی استحقاقه الألف و وقوع معوّضها، و إنّما اختلفا فی قدر المعوّض، و إنّما یظهر أثر الخلاف فی جواز مراجعته إیّاها إذا رجعت فی البذل و عدمه، فینبغی أن لا یعتبر إلّا قوله فیحلف، و یرجع إلیها إن رجعت، و لا معنی لأخذه الألف بشاهد و یمین، لأنّ المال ثابت لا یفتقر إلی الإثبات، و لا لثبوت الثلث، أو مهر المثل بالتحالف، لاتّفاقهما علی استحقاقه الألف و صحّه البذل و ما أوقعه من الخلع.

______________________________

(1) راجع المبسوط: ج 4 ص 368.

(2) راجع شرائع الإسلام: ج 3 ص 56.

(3) الامّ: ج 5 ص 207.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 219

و لو ادّعی علیها الاختلاع فأنکرت، و قالت: اختلعنی أجنبیّ صحیحاً أو فاسداً قدّم قولها مع الیمین فی نفی العوض عنها، للأصل و بانت بقوله بمعنی أخذه بإقراره، فلا یکون لها مراجعتها.

إلّا أن یقال: إنّ إنکارها البذل رجوع فیه، و لها ما للرجعیّات، و علیها ما علیهنّ ما دامت فی العدّه إن ادّعی إیقاع الطلاق علیها بلفظه أو بلفظ الخلع إن کان طلاقاً.

و لا شی ء له علی الأجنبیّ؛ لاعترافه بأنّه لم یبذل.

و کذا لو قال: خالعتکِ علی ألف فی ذمّتکِ، فقالت: بل فی ذمّه زید فی أنّ القول قولها فی نفی العوض و حصول البینونه، لکن البینونه هنا حاصله بالنسبه

إلیهما إن صحّ الاختلاع علی ذمّه الغیر، و إن ادّعت الکون علی ذمّه الغیر علی وجه یفسد به الخلع توجّه أنّ القول قوله، لأنّها تدّعی الفساد. و أطلق القاضی: أنّ القول قوله، لأنّ الأصل فی عوض الخلع ثبوته فی ذمّتها «1».

أمّا لو قالت: «خالعتک بکذا و ضمنه عنّی فلان، أو یزنه عنّی» لزمها الألف ما لم تکن لها بیّنه علی ضمانه عنها، لأنّها أقرّت بها و ادّعت الضمان.

و لو اتّفقا علی ذکر القدر و اختلفا فی ذکر الجنس بأن ادّعی ألف درهمٍ فقالت: «بل ألفاً مطلقاً» فإن صدّقته فی قصد الدراهم فلا بحث لما عرفت من أنّ القصد کالذکر و إلّا قدّم قولها لأصاله البراءه و بطل الخلع و یحتمل تقدیم قوله، لأصاله الصحّه، و مبنی الوجهین کون الخلع عقداً، أو إیقاعاً و جعاله.

و لو قال: «خالعتکِ علی ألف فی ذمّتکِ» فقالت: «بل علی ألف لی فی ذمّه زید» قدّم قولها لأنّ البذل فعلها. و لأصاله البراءه مع اتّفاقهما علی الصحّه.

و لو قال: خالعتکِ علی ألفٍ لکِ فی ذمّه زیدٍ و صدّقته علیه فظهر براءه ذمّته لزمها الألف لکونها أولی بلزوم العوض من العین التالفه قبل

______________________________

(1) راجع المهذّب: ج 2 ص 269.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 220

القبض، لعدم التعیّن، بل التقیید بکونها فی ذمّه زید ممّا لا یزیدها فی نفسها أو صفتها خصوصیّه، و إنّما هو بمنزله أن تقول: إنّی آخذها من زید و أُسلّمکها، أو أنّ زیداً وکیل فی تسلیمها إلیک.

و کذا لو خالعها علی ألفٍ فی منزلها فلم یکن فیه شی ء فإنّ الکون فی مکان مخصوص لا یعیّن الألف و إن کان أقوی تقییداً بما فی ذمّه

زید، و لیس التقیید به إلّا بمنزله أن تقول: أرفعها من المنزل و أُسلّمها إلیک، أو صر إلی المنزل و اقبضها.

و یصحّ التوکیل فی الخلع من کلّ منهما من الرجل فی شرط العوض علیها و قبضه و إیقاع الطلاق أی الخلع إن کان طلاقاً، و إلّا فإنّما هو شرط العوض إن اشترط بالتعقیب بالطلاق، فالمراد إیقاع الطلاق بعد لفظ الخلع الّذی هو شرط العوض، أو فسخ إن لم یشترط. و یمکن تعمیم الطلاق له، یعنی أنّ کلّا من جزئی الإیجاب الّذی هو إیقاع الطلاق و شرط العوض قابل للتوکیل، و کذا ما یستلزمه وقوع الخلع من القبض.

و من المرأه فی استدعاء الطلاق أی الإبانه و تقدیر العوض و تسلیمه أی کلّ من الثلاثه قابل للتوکیل.

و یصحّ التوکیل من کلٍّ منهما مطلقاً کما فی غیره من العقود و یقتضی ذلک أی الإطلاق من أیٍّ منهما کان مهر المثل کما یقتضی فی البیع مثلًا ثمن المثل، لأنّه المتبادر من الإطلاق، لکونه المحکَّم.

فإذا أطلقت المرأه اقتضی الخلع بمهر المثل حالّا بنقد البلد بمعنی جواز ذلک للوکیل فإن خالع بدونه أو مؤجّلًا أو بأدون من نقد البلد صحّ لأنّه زاد خیراً، و تعلّق غرضها فی النادر بتمام مهر المثل، أو الحلول، أو بنقد البلد لا یدفع جواز ذلک مع الإطلاق، فإنّ الإطلاق ینصرف إلی الغالب.

و إن زاد فالأقرب بطلان الخلع وفاقاً للمحقّق «1» لفعله غیر ما وکّل فیه،

______________________________

(1) شرائع الإسلام: ج 3 ص 56.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 221

و قد عرفت عدم وقوع الفضولی منه. و فی المبسوط «1» الانصراف إلی مهر المثل، لأنّ الفاسد بعض العوض. و یتّجه علیه أن یتخیّر الزوج فی

الرجوع و إن لم ترجع فی البذل، إذ لم یرضَ حین الإیقاع إلّا بالزائد. و للعامّه قول بأنّه فضولیّ موقوف علی إجازتها، فإن أجازت ثبت المسمّی، و إلّا مهر المثل «2».

و لو کان التوکیل فی استدعاء الطلاق بعوض و أطلق فاستدعاه الوکیل بأزید من مهر المثل، و فعل الزوج أو کان التوکیل لیُتبعه أی الخلع بالطلاق و فی کثیر من النسخ «أو أتبعه» أی الزوج الخلع بالطلاق و إن لم یستدعه الوکیل قیل فی الشرائع «3» وقع الطلاق، لصدور صریحه من أهله رجعیّاً لفساد البذل و لا فدیه لفسادها و لا یضمن الوکیل للأصل، و لأنّه ضمان ما لم یجب. و کلٌّ من وقوع الطلاق، و انتفاء الفدیه، و الضمان فیه نظر.

فالأوّل: لأنّه و إن صدر صریح لفظه من أهله، لکن لم یقصد إلّا إلی إیقاعه بعوض فیحتمل البطلان إذا فسد العوض خصوصاً و لیس إلّا الخلع علی المختار و قد حکم بفساده.

و الثانی: لاحتمال الانصراف إلی مهر المثل کما قاله الشیخ «4» بل تمام الفدیه کما یظهر الآن.

و الثالث: لأنّه غرّه و فوّت علیه البُضع، فلا أقلّ من ضمانه الزائد علی مهر المثل و مهر المثل علی الزوجه، و إذا لم یُضِف الاستدعاء و العوض إلیها و قلنا بصحّه بذل الأجنبیّ قوی الضمان، کما فی المبسوط «5» إلّا أن یدّعی أنّ الظاهر الوکاله، لکون الأصل و الغالب فی الافتداء الزوجه.

و کذا البحث لو عیّنت له قدراً فخالع علیه، أو دونه، أو أکثر لکنّ

______________________________

(1) المبسوط: ج 4 ص 368.

(2) المجموع: ج 17 ص 35.

(3) شرائع الإسلام: ج 3 ص 56.

(4) انظر المبسوط: ج 4 ص 369.

(5) المبسوط: ج 4 ص 365.

کشف اللثام و الإبهام

عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 222

الشیخ هنا قوّی البطلان فی الأکثر «1» و لم یصرفه إلی المسمّی، و لا أعرف الفارق. و للعامّه قولٌ بالانصراف إلی مهر المثل، و آخر بالانصراف إلی الأکثر من المسمّی و مهر المثل «2».

أمّا لو خالع علی شی ءٍ من مالها و ضمن، فإنّ الضمان علیه إذا لم ترضَ، و یصحّ الخلع کما فی المبسوط «3» و قد عرفت الکلام فی ضمان المتبرّع.

و لو بذلت أو بذل الوکیل خمراً أو خنزیراً فسد البذل مع إسلام أحدهما عندنا. و للعامّه قول بالانصراف إلی مهر المثل «4» و صحّ الطلاق رجعیّاً إن أتبع به مع ما عرفت من احتمال البطلان.

و لو أطلق الزوج لوکیله فطلّق أی أبان بمهر المثل حالّا من نقد البلد صحّ، و کذا إن کان أکثر أو أجود نقداً. و لو کان دون مهر المثل، أو مؤجّلًا أو أدون من نقد البلد بطل الخلع عند الشیخ «5» أیضاً. و للعامّه قول بالانصراف إلی مهر المثل، و آخر باختیار الزوج، فإن ردّ کانت له الرجعه «6».

و کذا یبطل من أصله إن کان الموکّل فیه أو الموقع أو الخلع طلاقاً أو أتبع الخلع به أی بالطلاق. و یتّجه علی قول المحقّق أن یقع الطلاق، و یفسد الفدیه «7».

و کذا لو عیّن له قدراً فطلّق أو خالع بأقلّ منه أو أدون بلا خلاف کما فی المبسوط «8» لأنّه أوقع طلاقاً غیر مأذون فیه. و کذا إن خالعها أو طلّقها علی نحو الخمر و أحدهما مسلم، لذلک.

و لو قال له: «طلّقها یوم الخمیس» فطلّق یوم الجمعه فالأقرب البطلان لأنّه إیقاع ما لم یؤذن فیه، و کثیراً ما یتعلّق غرضه بالوقوع فی الخمیس،

______________________________

(1) المبسوط:

ج 4 ص 368.

(2) المجموع: ج 17 ص 33.

(3) المبسوط: ج 4 ص 368 369.

(4) المجموع: ج 17 ص 33.

(5) المبسوط: ج 4 ص 369.

(6) المجموع: ج 17 ص 33.

(7) شرائع الإسلام: ج 3 ص 56.

(8) المبسوط: ج 4 ص 369.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 223

للتفاوت به فی العدّه و النفقه، بل هذا التوکیل بمنزله العزل فی الجمعه. و یحتمل الصحّه ضعیفاً من أنّ الإذن فی الشی ء إذن فی آثاره، و أثر الطلاق فی الخمیس یبقی إلی الجمعه و ما بعدها، فکأنّه أتی ببعض المأذون فیه دون بعض.

و لو طلَّقها یوم الأربعاء بطل قطعاً، لانتفاء هذا الاحتمال الضعیف فیه.

و إذا خالعها أو بارأها ثبت له العوض المسمّی، و لم یسقط ما لکلّ واحدٍ منهما فرض من حقّ غیر العوض لا ماضٍ و لا مستقبل، سواء کان الحقّ من جهه النکاح کالصداق و غیره أو من غیر جهته سوی النفقه المستقبله إلّا أن تکون حاملًا و کانت النفقه للحمل ما لم ترجع فی العوض، ففی استحقاق النفقه حینئذٍ إشکال تقدّم فی الطلاق، و استقرب هناک الوجوب مع العلم بالرجوع.

و لو خالعها علی نفقه عدّتها سواء تلفّظ بلفظ العدّه أم خالعها علی نفقه أیّام آتیه تکون عدّه إذا تمّ الخلع لم یصحّ، لاستلزام الثبوت النفی أی ثبوت النفقه نفیها، و ثبوت الخلع نفیه، فإنّ نفقه العدّه لمّا جعلت عوض الخلع لزم ثبوتها، إذ لا یصحّ بذل ما لم یثبت، و لمّا استدعت الخلع لزم نفیها، إذ لا نفقه للمختلعه، و یلزم من ذلک لزوم نفی الخلع من ثبوته.

و إن کانت حاملًا لم یصحّ أیضاً لتجدّد استحقاق نفقه کلّ یوم فیه و احتمالها

للزوال کلّ یوم، فهو خلع علی ما لم یثبت، و لم یعلم ثبوته قطعاً. أو المراد لاستلزام الثبوت النفی و إن کانت حاملًا، لأنّ النفقه لیست ممّا یثبت استحقاقها جمله، بل یتجدّد کلّ یوم فی یومه، فإن اکتفی فی صحّه الکون عوضاً بمثل هذا الاستحقاق، لزم أن یثبت کلّ یوم لیصحّ عوضاً، فینتفی للافتداء بها.

و لو خالعها علی نفقهٍ ماضیهٍ صحّ مع علمها جنساً و قدراً، و لو قالت: بِعْنی عبدک و طلّقنی بألفٍ ففعل صحّ کلّ من البیع و الطلاق. خلافاً

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 224

لبعض العامّه، فأبطل البیع، و جعل الألف فی الخلع، و أفسد البذل، و جعل علیها مهر المثل «1».

و علی المختار بسطت الألف علی مهر المثل و قیمته بالنسبه، حتّی إذا انفسخ أو فسد أحدهما، سقط عنها من الألف بتلک النسبه إن لم یسر الفساد إلی الآخر.

و لو خالعها قبل الدخول بنصف مهرها فلا شی ء له علیها إذا لم یقبضه لأنّه طلاق قبل الدخول و هو مُنصّف و لم یقبضه، فقد افتدت بما علیه من المهر.

و لو خالعها بالجمیع قبل الدخول لزمها دفع النصف و إن لم تکن قبضَتْه لأنّها افتدت بضعف ما علیه. و قد تقدّم فی النکاح احتمال أن لا یکون علیها شی ء.

استدعاء البذل.

و لو حذف هذه الألفاظ و اقتصر علی قوله: أنت و فی بعض النسخ: فأنت، علی أن یکون جواباً لاستدعائها طالق علی کذا، أو بکذا صحّ و کان مباراهً، إذ موضوعها «2» الطلاق بعوض و الآیه إنّما تضمّنت الافتداء فی الطلاق.

و یشترط فیها ما شُرط فی الخلع: من بلوغ الزوج و عقله و قصده

______________________________

(1) المغنی لابن قدامه: ج 8 ص 195.

(2) فی ن، ق: موضعها.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 225

و اختیاره، و کذا المرأه و یزید أن لا تکون سفیهه، و حکم ولیّهما ما تقدّم و أن تکون طاهراً طهراً لم یقربها فیه بجماع إذا «1» کانت مدخولًا بها غیر یائسهٍ و لا حامل و لا صغیره إن جوّزنا مباراه الولیّ عنها و کان الزوج حاضراً لکونها طلاقاً. و للأخبار فعن زراره و محمّد بن مسلم عن أحدهما (علیهما السّلام): لا مباراه إلّا علی طهر من غیر جماع بشهود «2». و فی الصحیح عن عبد الرحمن بن الحجّاج سأل الصادق (علیه السّلام) هل یکون خلع أو مباراه إلّا بطهر؟ فقال: لا یکون إلّا بطهر «3». إلی غیر ذلک من الأخبار. و قد سمعت عباره سلّار «4».

و أن تکون الکراهیه من کلّ منهما لصاحبه فهو الفارق بینها و بین الخلع، فسأل سماعهُ الصادق و الکاظم (علیهما السّلام) «5» عن المبارأه کیف هی؟ قال یکون للمرأه علی زوجها شی ء من صداقها، أو من غیره، و یکون قد أعطاها بعضه، و یکره کلّ واحد منهما صاحبه، فتقول المرأه: ما أخذت منک فهو لی، و ما بقی علیک فهو لک و أُبارئک، فیقول لها الرجل: فإن أنتِ رجعتِ فی شی ء ممّا ترکتِ فأنا

أحقّ ببضعکِ «6». فعلیه یحمل حسن محمّد بن مسلم: سأل الصادق (علیه السّلام) عن امرأه قالت لزوجها: لکَ کذا و کذا و خلّ سبیلی. فقال: هذه المبارئه «7».

أو یقال: تخصیص المبارأه بما ذکره اصطلاح جدید، فما فی الخبر مرادف للخلع.

و أن تکون الفدیه بقدر المهر أو أقلّ، فتحرم علیه الزیاده، بخلاف الخلع أمّا حرمه الزیاده فلا خلاف فیه، و أمّا إباحه قدره فعلیه المعظم. و یؤیّده

______________________________

(1) فی قواعد الأحکام: إن.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 498 ب 6 من أبواب الخلع و المباراه ح 7.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 496 ب 6 من أبواب الخلع و المباراه ح 1.

(4) المراسم: ص 162.

(5) فی وسائل الشیعه بدل «فسأل سماعه الصادق و الکاظم (علیهما السّلام)»: عن سماعه قال: سألته.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 500 ب 8 من أبواب الخلع و المباراه ح 3.

(7) وسائل الشیعه: ج 15 ص 494 ب 4 من أبواب الخلع و المباراه ح 3.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 226

عموم الکتاب. و قول الصادق (علیه السّلام) فی صحیح أبی بصیر: فلا یحلّ لزوجها أن یأخذ منها إلّا المهر، فما دونه «1».

و لم یبح الشیخ «2» و الحسن «3» و الصدوقان «4» و ابن حمزه «5» إلّا الأقلّ، لما تقدّم من خبر سماعه عن الصادق و الکاظم (علیهما السّلام) «6». و لقول الباقر (علیه السّلام) فی حسن زراره: المبارئه یؤخذ منها دون الصداق، و المختَلَعه یؤخذ منها ما شئت، أو ما تراضیا علیه من صداق أو أکثر، و إنّما صارت المبارئه یؤخذ منها دون المهر، و المختَلَعه یؤخذ منها ما شاء، لأنّ المختلعه تعتدی فی الکلام و

تکلّم بما لا یحلّ لها «7». و ما فی خبر عثمان بن عیسی عن سماعه من قوله: و لیس له أن یأخذ من المبارئه کلَّ الّذی أعطاها «8».

و حکی علیه الإجماع فی الخلاف «9» و الأوّل أقوی، و إن کان الثانی أحوط، و تحمل هذه الأخبار علی الفضل.

و إتباعها بلفظ الطلاق إجماعاً کما فی المبسوط «10» و الغنیه «11» و الشرائع «12» و الاستبصار «13» و السرائر «14». و قول الباقر (علیه السّلام) فی خبر حمران: المبارئه تبین من ساعتها من غیر طلاق «15». و قول الصادق (علیه السّلام) فی خبر جمیل بن

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 501 ب 8 من أبواب الخلع و المباراه ح 4.

(2) المبسوط: ج 4 ص 373.

(3) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 400.

(4) المقنع: ص 349.

(5) الوسیله: ص 332.

(6) راجع: ص 225.

(7) وسائل الشیعه: ج 15 ص 494 ب 4 من أبواب الخلع و المباراه ح 1.

(8) وسائل الشیعه: ج 15 ص 494 ب 4 من أبواب الخلع و المباراه ح 4.

(9) الخلاف: ج 4 ص 440 مسأله 24.

(10) المبسوط: ج 4 ص 373.

(11) غُنیه النُّزوع: ص 375.

(12) شرائع الإسلام: ج 3 ص 58.

(13) الاستبصار: ج 3 ص 319 ذیل حدیث 1137.

(14) السرائر: ج 2 ص 723.

(15) وسائل الشیعه: ج 15 ص 501 ب 9 من أبواب الخلع و المباراه ح 3.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 227

درّاج: المبارأه تکون من غیر أن یتبعها الطلاق «1» یحملان علی التقیّه، و إن لم یذهب العامّه إلی إفراز قسم یسمّی المبارأه، فلا شکّ أنّهم یُوقعون الطلاق بلفظها، لکونه من کنایاته. أو الأوّل علی

أنّها تبین من غیر طلاق آخر أی لا یتوقّف بینونتها علی کمال الثلاث. و الثانی علی مثل ذلک بأن تکون المبارأه بمعنی البینونه فالمعنی: أنّ البینونه تحصل من غیر أن یتبع المبارأه طلاق، و هو إنّما ینفی الطلاق بعد المبارأه، و المباراه عندنا تشتمل علی الطلاق، فلا یفید إلّا أنّه لا حاجه فی البینونه إلی طلاق آخر، و لهذا یظهر لک أنّهما إنّما یدلّان علی الاستغناء عن الطلاق بعد إیقاع المبارأه. و لا ینافی ذلک الافتقار فی عقد المبارأه إلی الطلاق بوجهٍ.

و احتمل الشیخ: أن یکون الثانی بمعنی أنّ المبارأه إنّما هی البذل منها و القبول منه، و هو یحصل قبل التلفّظ بالطلاق و إن لم یزل النکاح «2» إلّا إذا اتبع بالطلاق. و فی النافع إشاره إلی الخلاف، لنسبته إلی الأکثر «3». و لم نظفر بالمخالف. و یظهر التردّد من الجامع، لاقتصاره علی ذکر الخبرین، و ما ذکره الشیخ من الاتّفاق علی الإتباع بالطلاق «4».

و فی الخلع خلاف عرفته و یقع الطلاق فیها بائناً ما لم ترجع فی الفدیه فی العدّه و إن لم یرد الزوج الرجوع فی المشهور. و یشترط إرادته عند ابن حمزه «5» کما فی الخلع. و الأولی اشتراطه الرجوع علیها إذا رجعت. للأخبار کقول الصادق (علیه السّلام) فی صحیح الحلبی: المبارأه أن تقول المرأه لزوجها: لک ما علیک و اترکنی فترکها، إلّا أن یقول لها: فإن ارتجعت فی شی ء منه فأنا أملک ببضعک «6».

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 502 ب 6 من أبواب الخلع و المباراه ح 4.

(2) تهذیب الأحکام: ج 8 ص 102 ذیل حدیث 346.

(3) مختصر النافع: ص 204.

(4) الجامع للشرائع: ص 478 و المبسوط: ج 4

ص 373.

(5) الوسیله: ص 232.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 500 ب 8 من أبواب الخلع و المباراه ح 1.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 228

و لیس للرجل علیها رجعه ما لم ترجع فإن رجعت فی العدّه کان له الرجوع و لعلّه صرّح بذلک مع فهمه من الجمله المتقدّمه، لدفع ما قد یتوهّم من أنّه لمّا کانت الکراهه هنا مشترکه أمکن أن یکون لکلّ منهما الرجوع قبل رجوع الآخر.

و مباحث الرجوع هنا کالخلع، فإذا خرجت العدّه و لم ترجع، أو کانت الطلقه ثالثهً، أو لا عدّه فیها کأن کانت صغیره أو یائسه لم یکن لها الرجوع. و جمیع مباحث الخلع آتیه هنا.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 229

لو قال: أنت أُمّی، أو زوجتی أُمّی، فهو کقوله: أنتِ کأُمّی فإنّ من البیّن إراده التشبیه.

و لو قال: أُمّی امرأتی، أو أُمّی مثل امرأتی لم یکن شیئاً فإنَّ إراده تشبیه الزوجه بها فی الحرمه من مثل هذه العباره ممّا لا یساعده الوضع، و إن جازت إرادته بتکلّف، فیکون من الکنایات الخفیّه.

و لو شبّه عضواً من امرأته بظهر امّه، فالأقرب عدم الوقوع للأصل. و مخالفه المعهود، و لعدم اختصاص التحریم بجزء منها دون جزء. خلافاً للمبسوط «5» و الوسیله «6» بناءً علی أنّ حرمه العضو إنّما یتصوّر إذا حرم الکلّ مع الإتیان بلفظ الظهر، فهو أولی بالوقوع من المسأله الآتیه، و ذلک کأن یقول:

______________________________

(1) تحریر الأحکام: ج 2 ص 61 س 9.

(2) فی قواعد الأحکام بدل «أو»: و.

(3) المبسوط: ج 5 ص 149.

(4) حکاه عنه فی تحریر الأحکام: ج 2 ص 61 س 13.

(5) المبسوط: ج 5 ص 149.

(6) الوسیله: ص 334.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 231

یَدکِ علیَّ کظهر أُمّی، أو فرجکِ، أو ظهرکِ، أو بطنکِ أو رأسکِ أو جلدکِ و للعامّه «1» قول بالوقوع بتشبیه ما یعبّر به عن الکلّ من الأعضاء کالرأس و العنق دون غیره. و کذا لا یقع بتشبیه الجزء المشاع کالنصف و الثلث لذلک، خلافاً للوسیله «2».

و لو عکس فقال: «أنتِ علیَّ کیَدِ أُمّی» أو شعرها، أو بطنها، أو فرجها فالأقرب عدم الوقوع أیضاً وفاقاً للمرتضی «3» و بنی زهره «4» و إدریس «5» و شهرآشوب و ظاهر الأکثر. للأصل، و ظاهر اللفظ و الأخبار و الإجماع کما ادّعوه. و خلافاً لإبراهیم بن هاشم، و الشیخ «6» و ابنی حمزه «7» و البرّاج «8» للإجماع کما

ادّعی فی الخلاف «9» و الاحتیاط. و قول الصادق (علیه السّلام) فی مرسل یونس: المظاهر إذا ظاهر من امرأته فقال: هی علیه کظهر امّه، أو کَیَدِها، أو کرِجلها، أو کشعرها، أو کشی ء منها ینوی بذلک التحریم، فقد لزمه الکفّاره فی کلّ قلیل منها أو کثیر «10». و هو ضعیف بالجهل و الإرسال.

و خبر سدیر سأل الصادق (علیه السّلام) عن الرجل یقول لامرأته: أنت علیَّ کشعر أُمّی، أو ککفّها، أو کبطنها، أو کرجلها، قال: ما عنی [به]؟ إن أراد به الظهار فهو الظهار «11». و هو ضعیف سنداً و دلاله، لجواز رجوع الضمیر فی قوله (علیه السّلام): «فهو الظهار» إلی الظهار، فیکون کلامه إنکاراً لوقوع الظهار، أی إن عنی به الظهار فلیس بشی ء، لأنّه الظهار، و هو مشتقّ من الظهر، فلا مدخل لغیره فیه.

و کذا لا یقع لو قال: کروح أُمّی، أو نفسها، فإنّ الروح لیست محلّا

______________________________

(1) انظر المغنی لابن قدامه: ج 8 ص 564.

(2) الوسیله: ص 334.

(3) الانتصار: ص 142.

(4) غُنیه النُّزوع: ص 366.

(5) السرائر: ج 2 ص 709.

(6) المبسوط: ج 5 ص 149.

(7) الوسیله: ص 334.

(8) المهذّب: ج 2 ص 298.

(9) الخلاف: ج 4 ص 530 مسأله 9.

(10) وسائل الشیعه: ج 15 ص 517 ب 9 من کتاب الظهار ح 1.

(11) وسائل الشیعه: ج 15 ص 517 ب 9 من کتاب الظهار ح 2.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 232

للاستمتاع فهی أولی بالفساد من الأعضاء، و النفس مشترکه بین الذات و الناطقه، و لا استمتاع بالناطقه.

و لو قال: «أنتِ علیَّ حرام» فلیس بظهار و إن نواه للأصل، و الخروج عن اللفظ و النصوص، و للأخبار کخبر زراره، سأل الباقر (علیه

السّلام) عن رجل قال لامرأته: أنتِ علیَّ حرام، فقال: لو کان لی علیه سلطان لأوجعت رأسه، و قلت: اللّٰه أحلّها لک فما حرّمها علیک؟ إنّه لم یزد علی أن کذب، فزعم أنّ ما أحلّ اللّٰه له حرام، و لا یدخل علیه طلاق و لا کفّاره. فقال زراره: قول اللّٰه عزّ و جلّ: «یٰا أَیُّهَا النَّبِیُّ لِمَ تُحَرِّمُ مٰا أَحَلَّ اللّٰهُ لَکَ» فجعل فیه الکفّاره، فقال: إنّما حرم علیه جاریته ماریه، و حلف أن لا یقربها، فإنّما جعل علیه الکفّاره فی الحلف و لم یجعل علیه فی التحریم «1».

و کذا لو قال أنت علیَّ حرام کظهر أُمّی وفاقاً للشیخ «2» علی إشکال: من الأصل، و مخالفه الغالب، و ما فی الأخبار «3» من لفظه، و ادّعی الإجماع علیه فی الخلاف «4» و المبسوط «5».

و من صحیح زراره سأل الباقر (علیه السّلام) عن الظهار، فقال: هو من کلّ ذی محرم أُمّ أو أُخت أو عمّه أو خاله، و لا یکون الظهار فی یمین، قال: و کیف یکون؟ قال: یقول لامرأته و هی طاهر فی غیر جماع: أنت علیَّ حرام مثل ظهر أُمّی أو أُختی، و هو یرید بذلک الظهار «6».

و ما فی خبر حمران عن الباقر (علیه السّلام) فی سبب نزول الآیه من أنّ الرجل قال لها: أنتِ علیَّ حرام کظهر أُمّی، إلی قوله (علیه السّلام) لمّا قال الرجل الأوّل لامرأته: أنت

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 292 ب 15 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 2.

(2) المبسوط: ج 5 ص 151.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 517 ب 9 من کتاب الظهار.

(4) الخلاف: ج 4 ص 533 مسأله 16.

(5) المبسوط: ج 5 ص 151.

(6) وسائل الشیعه:

ج 15 ص 511 ب 9 من کتاب الظهار ح 1.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 233

علیَّ حرام کظهر أُمّی، قال: فمن قالها بعد ما عفا اللّٰه و غفر للرجل الأوّل فإنّ علیه تحریر رقبه «1». و لأنّه إنّما زاد تصریحاً بالمراد، و هو اختیار التحریر «2» و المختلف «3».

و أمّا لو قال: «أنتِ علیَّ کظهر أُمّی حرام» أو «أنت حرام أنت کظهر أُمّی» أو «أنت طالق أنت کظهر أُمّی» للرجعیّه، أو «أنت کظهر أُمّی طالق» وقع من غیر إشکال إذا قصده، لإتیانه بالصیغه کامله من غیر تخلّل شی ء، و غایه ما زاده أن یکون لغواً، و لا بدّ من أن یقصد ب «حرام» فی الاولی، و «طالق» فی الأخیره کونه خبراً ثانیاً، لئلّا یبقی إشکال، و وقوع الظهار بالمطلّقه رجعیّاً ممّا صرّح به فی المبسوط «4» و غیره، و نفی عنه الخلاف فیه، و یدلّ علیه أنّها من نسائه فیعمّها النصوص «5».

و لو قال: «أنت طالق کظهر أُمّی» وقع الطلاق إذا قصده، لصدور صیغته صحیحه و لَغا الظهار لنقصان صیغته و إن قصدهما.

و قیل فی المبسوط «6» إن قصدهما و الطلاق رجعیّ وقعا و کان قوله: «کظهر أُمّی» خبراً ثانیاً فکأنّه قال: «أنتِ طالق، أنتِ کظهر أُمّی» و فیه نظر: فإنّ النیّه غیر کافیهٍ فی العقود و الإیقاعات من دون الصیغه و الصیغه هنا إمّا ناقصه أو مفصوله، فلا تجدی النیّه.

و یقعان معاً لو قال: «أنتِ کظهر أُمّی طالق» فقصدهما علی إشکال من الإشکال فی لزوم ذکر الزوجه صریحاً فی الطلاق من غیر فصل، لما مرّ من احتمال الوقوع بنحو «نعم» و «یا طالق».

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 506

ب 1 من کتاب الظهار ح 3.

(2) تحریر الأحکام: ج 2 ص 61 س 18.

(3) مختلف الشیعه: ج 7 ص 425.

(4) المبسوط: ج 5 ص 147.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 517 ب 10 من کتاب الظهار.

(6) المبسوط: ج 5 ص 151.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 234

و المراد من العباره، إمّا الفرق بین الصیغتین عنده، لورود الرخصه فی الطلاق بلفظ «نعم» فی بعض الأخبار کما مرّ بخلاف الظهار، فالصیغه الثانیه أقرب إلی الوقوع.

أو الفرق بینهما من جهه الاستشکال فی الاولی من جهه أُخری من التردّد فی وقوع الظهار بالمطلّقه. أو لا فرق بینهما عنده، و إنّما فرّق بینهما لتنصیص الشیخ علی الاولی دون الثانیه، فکأنّه قال: إن عبّر بالصیغه الأُولی فقال الشیخ: یقعان بها. و هو عندی مشکل. و إن عبّر بالثانیه ففیه الإشکال أیضاً.

و لو قال: «أنا مظاهر» أو «علیَّ الظهار» لم یصحّ و إن نوی إنشاءه، للأصل. و الخروج عن الصیغه المعهوده فی العرف و الأخبار «1».

و لو ظاهر من واحده ثمّ قال لأُخری: «أشرکتکِ معها» أو «أنت شریکتها» أو «کهی» لم یقع بالثانیه ظهار سواء نوی به الظهار أو أطلق عندنا، لمثل ذلک. و للعامّه قول بالوقوع إذا نوی «2».

السّلام): لا یکون ظهار فی یمین، و لا فی إضرار، و لا فی غضب «3». و قال الصادق (علیه السّلام): لا طلاق إلّا ما أُرید به الطلاق، و لا ظهار إلّا ما أُرید به الظهار «4». و سئل عن الظهار الواجب، فقال: الّذی یرید به الرجل الظهار

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 506 ب 1 من کتاب الظهار.

(2) المغنی لابن قدامه: ج 8 ص 583.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 509 ب 2 من کتاب الظهار ح 1.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 510 ب 3 من کتاب الظهار ح 1.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 235

بعینه «1». إلی غیر ذلک. و لم یعتبر العامّه النیّه «2» و لهم قول بوقوع ظهار السکران «3».

و لو ظاهر و نوی به الطلاق أو بالعکس لم یقع أحدهما عندنا، لأنّا نعتبر الصیغه مع النیّه، و قال الصادق (علیه السّلام): لا یقع ظهار عن طلاق، و لا طلاق عن ظهار «4». خلافاً للعامّه «5».

و یصحّ من العبد للعمومات، و خصوص نحو خبر محمّد بن حمران سأل الصادق (علیه السّلام) عن المملوک أ علیه ظهار؟ فقال: علیه نصف ما علی الحرّ صوم شهر «6». و للإجماع کما فی الخلاف «7». و عن بعض العامّه المنع «8».

و من الکافر علی رأی وفاقاً لبنی إدریس «9» و سعید «10» للعموم، و خلافاً للشیخ «11» و القاضی «12» و ظاهر ابنی الجنید «13» و شهرآشوب، و ظاهر المبسوط الإجماع علیه، و استدلّ علیه بأنّه حکم شرعیّ فکیف یصحّ ممّن لا یُقرّ به؟ و بأنّ من لوازمه التکفیر إذا عاده، و هو عباده لا یصحّ منه «14». و ضعفهما

ظاهر، فإنّ الکفر لا یمنع من وقوعه و ترتّب أحکامه علیه و إن لم یصحّ منه التکفیر، فإن له تصحیحه بالإسلام. و قیل: بل یصحّ عتقه و إطعامه «15».

و یقع من الخصیّ و الخنثی إن جاز نکاحه و المجبوب و إن لم یتمکّنوا من الوطء إن حرّمنا بالظهار جمیع ضروب الاستمتاع

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 510 ب 3 من کتاب الظهار ح 2.

(2) بدائع الصنائع: ج 3 ص 231.

(3) المبسوط للسرخسی: ج 6 ص 233.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 534 ب 20 من کتاب الظهار ح 1.

(5) المبسوط للسرخسی: ج 6 ص 229.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 522 ب 12 من کتاب الظهار ح 1.

(7) الخلاف: ج 4 ص 525 مسأله 1.

(8) عمده القارئ: ج 20 ص 282.

(9) السرائر: ج 2 ص 708.

(10) الجامع للشرائع: ص 483.

(11) الخلاف: ج 4 ص 525 مسأله 2.

(12) جواهر الفقه: ص 187 مسأله 661.

(13) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 408.

(14) المبسوط: ج 5 ص 145.

(15) نسبه فخر المحقّقین إلی بعضهم و لم یسمّه، راجع إیضاح الفوائد: ج 3 ص 405.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 236

و إلّا لم یقع، لانتفاء أثره، لامتناع وطئهم، و هو ظاهر فی غیر الخنثی. و قیل فیه: إنّه یجوز أن تکون امرأه و آله الرجل زیاده، فلا یتحقّق الوطء الصادر من الرجال، مع أنّه مناط الظهار، و لا یبعد أن یرید به العنّین لغلبه التعنین فی الخناثی.

و لا یصحّ من المرأه سواء قالت: «أنا علیک کظهر أُمّک» أو «أنت علیَّ کظهر أُمّی» أو «کظهر أبی» أو نحو ذلک للأصل، مع الخروج من المعهود و

النصوص. و قول أمیر المؤمنین (علیه السّلام) فی خبر السکونی: إذا قالت المرأه: زوجی علیَّ کظهر أُمّی فلا کفّاره علیها «1». و قول الصادق (علیه السّلام) فی مرسل ابن فضّال: لا یکون الظهار إلّا علی مثل موضع الطلاق «2».

موضع الطلاق «1». و کذا لو کانت یائسهً أو صغیره و إن کان حاضراً.

و هل یشترط العقد؟ فیه نظر، و المرویّ فی عدّه أخبار أنّه یقع بالموطوءه بملک الیمین أی التی من شأنها الوطء بملک الیمین. و بالجمله ظهار المولی من أمته، فسأل ابن أبی یعفور الصادق (علیه السّلام) فی الحسن، عن رجل ظاهر من جاریته، قال: هی مثل ظهار الحرّه «2». و فیه: أنّه یجوز عود ضمیر «جاریته» إلی السائل.

و سأله، أو الکاظم (علیه السّلام) حفصُ بن البختریّ فی رجل کان له عشر جوارٍ فظاهر منهنّ جمیعاً بکلام واحد، فقال: علیه عشر کفّارات «3». و سأل إسحاق بن عمّار الکاظم (علیه السّلام) عن الرجل یظاهر من جاریته، فقال: الحرّه و الأمه فی هذا سواء «4». و فیه: جواز فتح الهاء من «یظاهر».

و سُئل أحدهما (علیهما السّلام) فی صحیح محمّد بن مسلم عن الظهار علی الحرّه و الأمه؟ قال: نعم «5». و لیس من الدلاله فی شی ء.

و سأل الحسین بن مهران الرضا (علیه السّلام) عن رجل ظاهر من امرأته و جاریته ما علیه؟ قال: علیه لکلّ واحده منهما کفّاره «6». و قال زراره للباقر (علیه السّلام): إنّی ظاهرت من أُمّ ولد لی ثمّ وقعت علیها ثمّ کفّرت، فقال: هکذا یصنع الرجل الفقیه، إذا واقع کفّر «7». و لیس نصّاً، و هو اختیار إبراهیم بن هاشم

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 509 ب 2 من کتاب الظهار.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 521 ب 11 من کتاب الظهار ح 4.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 521 ب 11 من کتاب الظهار ح 3.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 520 ب 11 من کتاب الظهار ح

1.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 520 ب 11 من کتاب الظهار ح 2.

(6) وسائل الشیعه: ج 15 ص 525 ب 14 من کتاب الظهار ح 2.

(7) وسائل الشیعه: ج 15 ص 529 ب 16 من کتاب الظهار ح 2.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 238

و الحسن «1» و الشیخ «2» و ابنی حمزه «3» و سعید «4» و المصنّف فی غیر الکتاب «5» و زید فی دلیله: عموم النصوص، لأنّها امرأته و نساؤه. و فی الخلاف الإجماع علیه «6».

و خالف المفید «7» و سلّار «8» و التقیّ «9» و القاضی «10» و ابن إدریس «11» فلم یوقعوه بها، للأصل، و عدم الفهم من نسائهم، و لا من امرأته عرفاً، و نطق الأخبار بأنّه إنّما یقع علی مثل موضع الطلاق، مع ضعف الأخبار الدالّه علی الوقوع دلاله فیما عرفت و سنداً فی الباقی، و إن وصفوا خبر حفص ب «الحسن» ففیه کلام.

و لخبر حمزه بن حمران سأل الصادق (علیه السّلام) عن رجل جعل جاریته علیه کظهر امّه، فقال: یأتیها و لیس علیه شی ء «12». و صحیح عبد اللّٰه بن المغیره، قال: تزوّج حمزه بن حمران ابنه بکیر فلمّا أراد أن یدخل بها قال له النساء: لسنا ندخلها علیک حتّی تحلف لنا، و لسنا نرضی أن تحلف بالعتق لأنّک لا تراه شیئاً، و لکن احلف لنا بالظهار، فظاهِر من أُمّهات أولادک و جواریک، فظاهر منهنَّ. ثمّ ذکر ذلک لأبی عبد اللّٰه (علیه السّلام) فقال: لیس علیک شی ء ارجع إلیهنّ «13».

و یمکن الجواب بالحمل علی نفی شی ء من العقوبه إذا کفّر، و حمل الثانی علی الحلف بالظهار کما ربّما یرشد إلیه لفظ «هنّ»

و اختلال شرط کالقصد أو حضور الشاهدین «14».

______________________________

(1) حکاه عنه فی مختلف الشیعه: ج 7 ص 420.

(2) الخلاف: ج 4 ص 529 مسأله 8.

(3) فیه خلاف ذلک راجع: الوسیله: ص 335.

(4) الجامع للشرائع: ص 485.

(5) تحریر الأحکام: ج 2 ص 61 س 4. تبصره المتعلمین: ص 150. إرشاد الأذهان: ج 2 ص 55.

(6) الخلاف: ج 4 ص 529 مسأله 8.

(7) المقنعه: ص 524.

(8) المراسم: ص 160.

(9) الکافی فی الفقه: ص 204.

(10) المهذّب: ج 2 ص 298.

(11) السرائر: ج 2 ص 709.

(12) وسائل الشیعه: ج 15 ص 521 ب 11 من کتاب الظهار ح 6.

(13) وسائل الشیعه: ج 15 ص 513 ب 6 من کتاب الظهار ح 3.

(14) فی ن، ق زیاده: کما ربّما یرشد إلیه لفظهنّ.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 239

و هل یشترط کون العقد دائماً؟ خلاف عرفته فی النکاح أقربه الوقوع بالمستمع بها وفاقاً للأکثر، و قد عرفت الکلام من الطرفین.

و هل یشترط الدخول؟ المرویّ صحیحاً عن الصادقین (علیهما السّلام) اشتراطه فروی محمّد بن مسلم عن أحدهما (علیهما السّلام) فی المرأه التی لم یدخل بها زوجها، قال: لا یقع علیها إیلاء و لا ظهار «1». و سأل الفضیل بن یسار الصادق (علیه السّلام) عن رجل مملِّک ظاهَر من امرأته، قال: لا یلزمه شی ء و لا یکون ظهار، و لا إیلاء حتّی یدخل بها «2». و به قال الشیخ و ادّعی علیه الإجماع «3» و وافقه ابنا حمزه «4» و سعید «5» و قیل فی المقنعه «6» و المراسم «7» و الغنیه «8» و السرائر «9» لا یشترط للعموم مع کون الخبرین خبری آحاد لا یصلحان لتخصیص الکتاب. و للاحتیاط.

و

علی الاشتراط یقع مع الوطء دُبُراً لأنّه دخول أو فی حال صغرها، أو جنونها ظرف للوقوع، أی یقع ظهار بها و لو وطئت دُبُراً، أو کانت صغیره، أو مجنونه و إن حرم الدخول بالصغیره، و لم تکن هی و المجنونه أهلًا للترافع. و لو جعلناه ظرفاً للوطء لم یتّجه تخصیص المجنونه.

ثمّ هو المناسب لغیره، کالمبسوط و الشرائع «10» و التحریر «11» و قال فی المبسوط: و أمّا بعد الدخول بها فإنّه یصحّ ظهارها، صغیره کانت أو کبیره، عاقله أو مجنونه، بکراً أو ثیّباً، مدخولًا بها أو غیر مدخول، یقدر علی جماعها أو لم یقدر،

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 516 ب 8 من کتاب الظهار ح 2.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 516 ب 8 من کتاب الظهار ح 1.

(3) الخلاف: ج 4 ص 526 مسأله 3.

(4) عبارته: «کون المرأه غیر مدخول بها» و الظاهر زیاده کلمه «غیر» راجع الوسیله: ص 334.

(5) الجامع للشرائع: ص 483.

(6) المقنعه: ص 524.

(7) المراسم: ص 160.

(8) غُنیه النزوع: ص 367.

(9) السرائر: ج 2 ص 709.

(10) شرائع الإسلام: ج 2 ص 64.

(11) تحریر الأحکام: ج 2 ص 61 س 6.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 240

لعموم الآیه «1». و لا یظهر لهذا الکلام معنًی، إلّا أن یکون المراد سواء کانت الثیوبه للدخول بها أم لغیره [أو یکون المراد بالدخول الخلوه] «2».

و یقع بالرتقاء و المریضه التی لا تُوطأ إلّا المریضه التی لا یمکن له وطؤها قبل الظهار قبلًا و لا دبراً إن اشترطنا الدخول، فیجوز إدخال الجمله فی حیّز قوله: «علی الاشتراط» و الابتداء بها.

و لا فرق فی الوقوع بین أن تکون حرّهً أو أمهً، مسلمهً

أو ذمّیّهً اتّفاقاً، و قد سمعت ما نصّ من الأخبار علی الأمه «3» و غیرها من الأخبار. و الکتاب یعمّ الکلّ.

و الأقرب اشتراط التعیین کما نصّ علیه فی الانتصار «4» و الغنیه «5» و السرائر «6» و الجامع «7» و حکی علیه الإجماع فی الانتصار «8» و الکلام فیه کالکلام فی الطلاق، و إنّما قوّی هناک عدم الاشتراط، فإنّه أنسب بالاحتیاط فی الفروج.

لم یوقعه ابن إدریس بالتشبیه بغیر الامّ «4» للأصل. و کونه المعهود المفهوم من اللفظ. و اقتصار الآیه علیه. و خبر سیف التمّار قال للصادق (علیه السّلام): الرجل یقول لامرأته: أنت علیَّ کظهر أُختی أو عمّتی أو خالتی، فقال: إنّما ذکر اللّٰه الأُمّهات، و إنّ هذا لَحرام «5». و قوله: «إنّ هذا لحرام» إنّما دلّ علی الحرمه، و لا یستلزم وقوع الظهار به علی وجه یترتّب علیه أحکامه.

و لو شبّهها بعضوٍ غیره أی الظهر من غیر الامّ کیَدِ الأُخت و رجلها لم یقع قطعاً لانتفاء الدلیل، خلافاً لابن حمزه «6» لاشتراک الأعضاء فی الحرمه.

و لو شبّهها بمحرَّمهٍ بالمصاهره علی التأبید لا جمعاً خاصّه کأُمّ الزوجه و بنتها مع الدخول و زوجه الأب و زوجه الابن لم یقع وفاقاً للمبسوط «7» و المهذّب «8» و ظاهر کلّ مَن نصّ علی التعمیم للنسب و الرضاع للأصل، و خلوّ الأخبار عن ذکر شی ء منهنّ. و اختار الوقوع فی المختلف، للاشتراک فی العلّه «9» و عموم کلّ ذی محرم.

و للعامّه قول بوقوعه بالتشبیه بمَن حرمت علیه أبداً «10» أی من أوّل کونه نسباً أو رضاعاً أو مصاهره، لا بمن کانت مباحه له ثمّ حرمت کحلیله الابن، و کمن أرضعته و کانت قبل الإرضاع حلالًا له.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 511 ب 4 من کتاب الظهار ح 2.

(2) وسائل الشیعه: ج 15 ص 511 ب 4 من کتاب الظهار ح 1.

(3) وسائل الشیعه: ج 14 ص 280 ب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح 1.

(4) السرائر: ج 2 ص 710.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 511 ب 4 من کتاب الظهار ح 3.

(6) الوسیله: ص 334.

(7) المبسوط: ج

5 ص 149.

(8) المهذّب: ج 2 ص 299.

(9) مختلف الشیعه: ج 7 ص 415.

(10) المجموع: ج 17 ص 344 345.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 242

و کذا لو شبّهها بمحرَّمه لا علی التأبید بل جمعاً کأُخت الزوجه و عمّتها و خالتها و المطلّقه ثلاثاً للعدّه بلا خلاف، کما فی المبسوط «1» للأصل، و انتفاء الدلیل.

و هل تدخل الجدّه تحت الامّ إن اقتصرنا فی وقوع الظهار علیها؟ إشکال من التردّد فی فهمها من الأُمّ إذا أُطلقت. و نفی فی المبسوط الخلاف فی الوقوع بها من الأب کانت، أم من الامّ، قربت أو بعدت «2».

و لو شبّهها بظهر أبیه، أو أخیه، أو ولده لم یقع لأنّهم لیسوا من محلّ الاستمتاع فی شی ء و إن عمّ الولد البنت. و للأصل، و الخروج عن المعهود و النصوص، فإنّ المعروف من ذی المحرم فی مثل هذا المقام بالنسبه إلی الرجال النساء، و للعامّه قول بالوقوع «3».

و کذا لو شبّهها بالأجنبیّه أو بزوجه الغیر و لو بزوجه النبیّ (صلّی اللّٰه علیه و آله) أو الملاعنه أو المفضاه أو المطلّقه تسعاً و إن کانت کلّ منهنّ ممّن تأبّد تحریمها فإنّ العمده إنّما هو النصّ و الإجماع.

شاهدین عدلین

______________________________

(1) المبسوط: ج 5 ص 149.

(2) المبسوط: ج 5 ص 149.

(3) المغنی لابن قدامه: ج 8 ص 558.

(4) المجادله: 2.

(5) انظر تهذیب الأحکام: ج 8 ص 14 ذیل حدیث 44 و الاستبصار: ج 3 ص 261 ذیل حدیث 935.

(6) التبیان: ج 9 ص 542.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 243

یسمعان نُطق المظاهِر و ینصّ علیه قول الباقر (علیه السّلام) فی حسن حمران: لا یکون ظهار إلّا علی طهر بغیر جماع بشهاده شاهدین مسلمین «1».

و قطع أکثر الأصحاب باشتراط العداله، و ممّن لم یذکرها السیّد و الشیخ، و زاد ابن حمزه: الحرّیّه «2».

و لا یقع یمیناً بالاتّفاق کما فی الانتصار «3» لنفی الیمین بغیر اسم اللّٰه تعالی فی الأخبار. و نفیه بخصوصه فیما تقدّم من صحیح زراره «4» و نحوه. و جعله یمیناً کأن یقول: «إن فعلت کذا ففلانه علیَّ کظهر أُمّی» و ینوی به الانزجار عن الفعل، أو یقول: «إن لم أفعل» و ینوی الانبعاث علیه.

و لا معلّقاً علی وقت کقوله: «أنت علیَّ کظهر أُمّی إذا جاء شهر کذا، أو یوم کذا» لأنّه ینافی الإیقاع و إنّما جاز التعلیق بالشرط للنصوص «5» خلافاً للمبسوط «6» فأجازه. و ربّما قیل: إذا جاز التعلیق بالشرط فبالصفه کالوقت أولی. و قد یمنع الأولویّه. و قد یدّعی العکس، لأنّ الشرط محتمل الوقوع حین الإیقاع، فیمکن إراده الوقوع حینه، بخلاف الصفه. و وهنه ظاهر، بل المعتمد هو النصّ، و هو موجود فی الشروط دون الصفه.

و لا فی إضرار وفاقاً للنهایه «7» و الوسیله «8» لقول الباقر (علیه السّلام) فی حسن حمران: لا یکون ظهار فی یمین و لا فی إضرار «9». و یحتمل الوقوع کما

هو ظاهر الأکثر، لعموم الآیه «10» و سائر الأخبار.

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 509 ب 2 من کتاب الظهار ح 1.

(2) الوسیله: ص 334.

(3) الانتصار: ص 141.

(4) وسائل الشیعه: ج 15 ص 511 ب 4 من کتاب الظهار ح 1.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 529 ب 16 من کتاب الظهار.

(6) المبسوط: ج 5 ص 150.

(7) النهایه: ج 2 ص 465.

(8) الوسیله: ص 324.

(9) وسائل الشیعه: ج 15 ص 509 ب 2 من کتاب الظهار ح 1.

(10) المجادله: 2.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 244

و قوله علی رأیٍ یحتمل الاختصاص «1» بالإضرار کما یفهم من الشرحین «2». و به و بالتعلیق، لما عرفت من وقوع الخلاف فیه. و العموم للثلاثه، لعدم ثبوت الإجماع علی عدم وقوعه یمیناً، و لم یتعرّض له الأکثر، مع عموم ما دلّ علی وقوعه مشروطاً. و قول الصادق (علیه السّلام) فی خبر عبد الرحمن بن الحجّاج: إذا حلف الرجل بالظهار فحنث فعلیه الکفّاره قبل أن یواقع، و إن کان منه الظهار فی غیر یمین فإنّما علیه الکفّاره بعد ما یواقع «3».

فلو حلف به أو علّقه بانقضاء الشهر أو دخوله مثلًا أو قصد به الإضرار لم یقع علی المختار.

و هل یقع موقوفاً علی شرطٍ؟ الأقرب ذلک وفاقاً للصدوق «4» و الشیخ «5» و المحقّق «6».

فلو قال: «أنت علیَّ کظهر أُمّی إن دخلتِ الدار» أو «إن شاء زید» فدخلَت، أو شاء وقع للأخبار، و هی کثیره کقول الصادق (علیه السّلام) فی صحیح حمران: الظهار ظهاران، فأحدهما أن یقول: «أنت علیَّ کظهر أُمّی» ثمّ یسکت، فذلک الّذی یکفّر قبل أن یواقع، فإذا قال: «أنت علیَّ کظهر أُمّی إن فعلت

کذا و کذا» ففعل و حنث، فعلیه الکفّاره حیث یحنث «7».

و خلافاً للسیّد «8» و بنی زهره «9» و إدریس «10» و سعید «11» و البرّاج «12» لمنافاته الإیقاع.

______________________________

(1) فی ن، ق: یحتمله.

(2) إیضاح الفوائد: ج 3 ص 411. کنز الفوائد: ج 2 ص 646.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 514 ب 6 من کتاب الظهار ح 6.

(4) المقنع: ص 352.

(5) المبسوط: ج 5 ص 154.

(6) شرائع الإسلام: ج 3 ص 62.

(7) وسائل الشیعه: ج 15 ص 531 ب 16 من کتاب الظهار ح 7، و فیه: عن حریز.

(8) الانتصار: ص 141.

(9) غُنیه النُّزوع: ص 366.

(10) السرائر: ج 2 ص 709.

(11) الجامع للشرائع: ص 483.

(12) المهذّب: ج 2 ص 301.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 245

و خبر القاسم بن محمّد الزیّات، قال للرضا (علیه السّلام): إنّی ظاهرت من امرأتی، فقال له: کیف قلت؟ قال: قلت: أنتِ علیَّ کظهر أُمّی إن فعلت کذا و کذا، فقال له: لا شی ء علیک و لا تعد «1». و خبر ابن بکیر عن رجل من أصحابنا عن رجل قال للکاظم (علیه السّلام): إنّی قلت لامرأتی: أنتِ علیَّ کظهر أُمّی إن خرجتِ من باب الحجره فخرجَت، فقال: لیس علیک شی ء، فقال: إنّی قویّ علی أن أُکفّر، فقال: لیس علیک شی ء، فقال: إنّی أقوی علی أن أُکفّر رقبه و رقبتین، فقال: لیس علیک شی ء، قویت أو لم تقو «2».

و هما مع الضعف یحملان علی الیمین. و یحتمل الأوّل نفی الشی ء علیه قبل حصول الشرط. و لقول الصادق (علیه السّلام) فیما مرّ من مرسل ابن فضّال: لا یکون الظهار إلّا علی مثل موضع الطلاق «3». و ظاهر الموضع المرأه،

و للإجماع کما فی السرائر «4» و الغنیه «5» و ربّما یظهر من الانتصار «6».

ثمّ المصنّف وافق المحقّق «7» فی ترجیح نفی وقوعه معلّقاً و وقوعه مشروطاً ثمّ تنظّر فیه فقال و فی الفرق بینه و بین المعلّق نظر: من خروج التعلیق من النصوص. و من أنّ الوقوع مشروطاً یدلّ علی عدم اشتراط التنجیز و إراده الإیقاع بنفس الصیغه فیه، و إذا لم یشترط ذلک لم یکن فرق بین الشرط و التعلیق، بل قد یکون التعلیق أولی بالوقوع کما عرفت.

و علی المختار من وقوعه مشروطاً لو علّقه بظهار الضرّه ثمّ ظاهرها وقعا. و لو علّقه بظهار فلانه الأجنبیّه مع وصفها بالأجنبیّه مریداً إیقاعه بها و هی أجنبیّه فإن قصد المواجهه لها باللفظ و النطق به صحّ

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 520 ب 16 من کتاب الظهار ح 4.

(2) تهذیب الأحکام: ج 8 ص 13 و فیه بدل «أقوی»: قویّ.

(3) وسائل الشیعه: ج 15 ص 532 ب 16 من کتاب الظهار ح 13.

(4) السرائر: ج 2 ص 709.

(5) غُنیه النُّزوع: ص 367.

(6) الانتصار: ص 141.

(7) شرائع الإسلام: ج 3 ص 62.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 246

الظهار مع المواجهه به للأجنبیّه لوقوع الشرط و إن قصد الظهار الشرعیّ لم یقع لعدم وقوعها بها، و إن أطلق ففیه وجهان: کما فی المبسوط «1» و التحریر «2»: من احتمال التعلیق علی الاسم، و علی الصفه.

و کذا لو قال: أجنبیّه علی الحالیّه و اقتصر علیها من دون ذکر فلانه.

و لو قال: فلانه من غیر وصف بالأجنبیّه فتزوّجها و ظاهرها وقعا معاً و الکلّ ظاهر. و یظهر من الشرائع احتمال العدم فی الأخیر «3» و

لعلّه لکون الشرط حین إیقاع الصیغه غیر مشروط.

و لو علّقه بمشیئه اللّٰه و قصد الشرط لم یقع و هو المراد ممّا فی المبسوط: من الإطلاق «4» لعدم العلم بوقوعه، بل العلم بعدم وقوعه و إن قصد التبرّک وقع للتنجیز.

و لو قال: «أنتِ علیَّ کظهر أُمّی إن لم یشأ اللّٰه» فإن کان عدلیّاً یعتقد أنّه تعالی لا یرید القبائح و المعاصی وقع إن عرف التحریم فإنّه فی المعنی منجّز حینئذٍ.

و إن کان أشعریّاً فإشکال من الجهل بوقوع الشرط الموجب لاستصحاب الحلّ، و الحکم بعدم وقوع الظهار. و من لوازم وقوعه، شاء اللّٰه أو لم یشأ، فإنّه إن شاء لم یجز أن لا یقع، لکون المشیئه عندهم سبباً تامّاً لوقوع الشی ء، و إن لم یشأ تحقّق الشرط فیتحقّق المشروط، و لزوم عدم وقوعه علی التقدیرین أیضاً، فإنّه إن شاء فقد انتفی الشرط، فانتفی المشروط، و إن لم یشأ لم یقع، إذ ما من شی ء إلّا بمشیئه اللّٰه. و یندفع بأنّه یلزم منه بطلان التعلیق فلا یقع الظهار، لأنّه إنّما أوقعه معلّقاً.

و لو علّق بالنقیضین کقوله: «أنت علیَّ کظهر أُمّی إن شاء اللّٰه»

______________________________

(1) المبسوط: ج 5 ص 153.

(2) تحریر الأحکام: ج 2 ص 61 س 25.

(3) حیث نسبه إلی الشیخ و إن حسّنه، راجع شرائع الإسلام: ج 3 ص 63.

(4) المبسوط: ج 5 ص 152.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 247

أو «لم یشأ» أو «إن دخلتِ الدار» أو «لم تدخلی» وقع لأنّه فی معنی نفی التعلیق فی الحال أو فی الزمان المقیّد به إن أوقعنا المعلّق.

و لو علّق بأمرین علی الجمع لم یقع مع وقوع أحدهما، و یقع مع وقوعهما، و إن وقعا

علی البدل إلّا أن یأتی بما ینصّ علی التعلیق بوقوعهما مجتمعین، [أو الجمله معطوفه علی الشرطیّه، یعنی و یقع مع أحدهما لو علّق بهما علی البدل] «1».

و أمّا إذا کان الظهار منجّزاً، أو وقع شرطه أفاد تحریم وطء الزوجه مثلًا و بالجمله المظاهَر منها حتّی یکفّر.

و الأقرب وفاقاً للشیخ «2» و جماعه تحریم غیره من ضروب الاستمتاع لشمول المسّ لها لغه، و لم یثبت نقله إلی الجماع.

و خلافاً لابن إدریس «3» لادّعائه الاتّفاق علی إراده الجماع بالمسیس هنا لا تحریمه علیها للأصل من غیر معارض، فإن تشبّهت بغیرها حتّی وطئها، أو استدخلت ذکره و هو نائم لم تفعل حراماً.

و لا یحلّ الوطء حتّی یکفّر بالعتق، أو الصیام، أو الإطعام علی الترتیب کما نصّت علیه الآیه «4».

ثمّ حُرمه الوطء قبل العتق، أو الصیام مجمعٌ منصوصٌ علیه، و المشهور قبل الإطعام ذلک، لعموم الأخبار «5». و لم یحرّمه أبو علیّ «6» فی الإطعام، لخلوّ الکتاب عن الأمر بتقدیمه. و لخبر زراره قال للباقر (علیه السّلام): إنّی ظاهرت من أُمّ ولدٍ لی ثمّ وقعت علیها ثمّ کفّرت، فقال: هکذا یصنع الرجل الفقیه إذا واقع کفّر «7». و حسنه قال

______________________________

(1) ما بین المعقوفتین لیس فی ق، ن.

(2) المبسوط: ج 5 ص 154 و 155.

(3) السرائر: ج 2 ص 711.

(4) المجادله: 3 و 4.

(5) وسائل الشیعه: ج 15 ص 526 ب 15 من کتاب الظهار.

(6) حکاه عنه فی مسالک الأفهام: ج 9 ص 528.

(7) وسائل الشیعه: ج 15 ص 529 ب 16 من کتاب الظهار ح 2.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 248

للصادق (علیه السّلام): رجل ظاهر ثمّ واقع قبل أن یکفّر، فقال: أو لیس

هکذا یفعل الفقیه «1»؟ و حملًا علی الظهار المشروط بالمواقعه، و یمکن الحمل علی الإنکار، خصوصاً الأوّل، و المزاح، کقوله (علیه السّلام) لعمّار: هکذا یتمرّغ الحمار «2» مع أنّ الأوّل لا یدلّ إلّا علی التکفیر إذا واقع. و أمّا جواز التأخیر و تعدّد الکفّاره به أو عدمه، فلا دلاله له علی شی ء من ذلک، و إن اعتمدنا علی الثانی کان التأخیر أفضل، و لعلّه لا یقول به.

و لو کان مکفّراً بالصوم و وطئ خلال الصوم نهاراً أو لیلًا قبل مسمّی التتابع بصوم شهر و یوم، أو بعده استأنف عند الشیخ «3» و المحقّق «4» للنصّ علی وجوب تقدیم صیام الشهرین علی المسیس. و إذا وطئ فی الأثناء ثمّ أکمل الشهرین لم یصم الشهرین قبل المسیس. و لما سیأتی من وجوب کفّارتین إذا وطئ قبل التکفیر، و یصدق هنا الوطء قبله، فیلزم کفّارتان تامّتان، و الأصل عدم وجوبهما مع إیجاب إتمام ما یحلّله الوطء، و لا قال به أحد.

و قیل فی السرائر «5» و الجامع «6» لا یبطل التتابع لو وطئ لیلًا إذ لا معنی لتتابع الصوم إلّا عدم تخلّل الإفطار، و إنّما أُمرنا بصیام شهرین متتابعین، و هو صادق مع الوطء لیلًا، و غایه ما فهم من الآیه وجوب تقدیم هذا الصوم المتتابع علی الوطء، و أنّه آثم بالوطء فی خلاله، و لا دلیل علی الاستئناف. و لأنّ الاستئناف لا یجدیه شیئاً، فإنّه لا یصدق علی المستأنف أنّه قبل الوطء، و لا وجوب کفّارتین علیه یوجب الاستئناف، بل إحداهما ما تخلّله الوطء.

و قد یبنی الخلاف علی أنّ الکفّارتین إذا وطئ قبل التکفیر، هل هما للظهار فینقطع التتابع، أو إحداهما عقوبه، فتکون هی الأُولی، و تعیّن

الثانیه لتکفیر الظهار؟

______________________________

(1) وسائل الشیعه: ج 15 ص 530 ب 16 من کتاب الظهار ح 5.

(2) وسائل الشیعه: ج 1 ص 977 ب 11 من أبواب التیمّم ح 8.

(3) الخلاف: ج 4 ص 540 مسأله 24.

(4) شرائع الإسلام: ج 3 ص 66.

(5) السرائر: ج 2 ص 714.

(6) الجامع للشرائع: ص 484.

کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 8، ص: 249

و علی الأوّل هل یکفی الاستئناف عن کفّاره الوطء قبل کمال التکفیر علی القول بلزوم کفّارتین إن وطئ قبل التکفیر؟ إشکال من التردّد فی کون الوطء قبل التکفیر، لاحتمال أن یراد قبل الشروع فیه و قبل الإتمام.

و الأقرب أنّ الوطء إن وقع لیلًا وجب الإتمام دون الاستئناف مطلقاً قبل إتباع الشهر الأوّل بیوم و بعده، وفاقاً لابنی إدریس و سعید «1» لما عرفت. و وجب التکفیر ثانیاً وفاقاً للجامع «2» لصدق الوطء قبل التکفیر، إذ لا تکفیر إلّا بتمام الصیام.

و کذا إن وقع نهاراً بعد أن صام من الثانی شیئاً، و إن وقع نهاراً و کان قبله استأنف لفقد التتابع و کفّر ثانیاً بعد الاستئناف، فإنّ تقدّم الوطء علی التکفیر هنا أظهر.

و لو عجز عن الکفّاره بجمیع خصالها و ما یقوم مقامها من صوم ثمانیه عشر یوماً، أو ما قدر علیه کفاه الاستغفار المقرون بالتوبه.

و حلّ الوطء علی رأیٍ وفاقاً لابن إدریس «3» و المحقّق «4» لقول الصادق (علیه السّلام) فی خبر إسحاق بن عمّار: إنّ الظهار إذا عجز صاحبه عن الکفّاره فلیستغفر اللّٰه، و لینو أن لا یعود قبل أن یواقع ثمّ لیواقع، و قد أجزأ ذلک عنه من الکفّاره، فإذا وجد السبیل إلی ما یکفّر به یوماً من الأیّام فلیکفّر، و إن تصدّق